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Última revisión:03-03-2022

Concepto de contrato de trabajoUn contrato laboral es un acuerdo entre un empresario y un trabajador por el que este ofrece sus servicios al empresario a cambio de un salario.El contrato, así mismo, se configura como una fuente de la relación laboral, expresando una manifestación de la voluntad de las partes, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos aplicable [art. 3.1 c) del ET].Elementos del contrato de trabajoLos arts. 6 y siguientes del ET regulan los elementos de trabajo, que serán los siguientes:Edad de los trabajadores. Se requiere que el trabajador sea mayor de dieciséis años, y se establecen excepciones para el desarrollo del trabajo de los menores de edad (horas extraordinarias, trabajos nocturnos, etc.).Capacidad de contratación. Se requiere que ambas partes plena capacidad de obrar conforme a lo establecido en el Código Civil. A su vez, podrán ser parte del contrato los menores de edad entre dieciséis y dieciocho años que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo; y los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.Forma del contrato de trabajo. Se podrá celebrar en forma verbal o escrita, salvo que deba formalizarse por escrito obligatoriamente, en los casos que así lo exija una disposición legal.Existirá una presunción de que se ha celebrado un contrato de trabajo en los casos que una persona preste servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución al primero.Validez del contrato laboral. Hay una presunción de que el contrato es válido, de tal modo que, la nulidad de una cláusula del contrato de trabajo no invalidará en lo restante al mismo.Si un contrato fuese declarado nulo, el trabajador tendrá derecho a la retribución que le corresponda en base a un contrato válido. En particular, si fuese declarado nulo a causa de una discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.Aspectos relevantes de la contratación laboralEn el momento de celebrar un contrato de trabajo, además de los elementos del propio contrato, es necesario tener en cuenta otros aspectos que van a ser relevantes en la relación laboral, como es el lugar donde se realiza la actividad profesional, los derechos de los trabajadores o la forma de obtener el propio empleo, sea de forma individual, o a través de terceros intervinientes como son las empresas de búsqueda de empleo. En base a lo anterior, destacaremos las siguientes cuestiones:a) Centro de trabajoEl art. 1.5 del ET considera centro de trabajo «la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral». Sobre esta definición, la normativa configura una serie de derechos y obligaciones laborales en materias como movilidad geográfica de los trabajadores, prevención de riesgos laborales, representación social de los trabajadores en la empresa, superación del umbral numérico para la consideración de despido colectivo, criterios de representatividad extraíbles de la celebración de los correspondientes procesos electorales, subrogación de trabajadores, pago de dietas, etc.De esta forma, los elementos susceptibles para calificar como tal a un centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.5 del ET, serían tres elementos materiales —la existencia de una unidad productiva, una organización específica y un funcionamiento autónomo— y un elemento formal —el alta como tal ante la autoridad laboral—, derivándose de todo ello unos efectos concretos y específicos en el ámbito laboral. STSJ Castilla-La Mancha n.º 1344/2011, de 7 de diciembre, ECLI:ES:TSJCLM:2011:3374 y STSJ Asturias n.º 417/2016, de 8 de marzo, ECLI:ES:TSJAS:2016:647.JURISPRUDENCIASJS n.º 254/2018, de 13 de junio de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:3790Abordando el concepto de centro de trabajo con ocasión del proceso para la elección de representantes de los trabajadores (citando STS de 28-5-2009): «"(...) el centro de trabajo constituye —art. 63.1 ET— la regla general de unidad electoral, con la única excepción del supuesto previsto en el art. 63.2ET; debiendo entenderse por tal —centro de trabajo— la «unidad productiva, con organización específica y funcionamiento autónomo, aun no siendo independiente del conjunto de la empresa, y que tiene efectos y repercusiones especificas en el ámbito laboral» (STS 17/09/04 —rec. 81/03—). Razonaban al efecto las precitadas SSTS 31/01/01 y 19/03/01, que ello «se desprende: A) Del Estatuto de los Trabajadores. Y no solo de su artículo 62... sino también de los arts. 396280_rel>63, donde, pese a que el órgano de representación se denomina "comité de empresa", es obligada su constitución "en cada centro de trabajo"; 67, que solo autoriza a promover elecciones a los "trabajadores del centro de trabajo" y obliga a precisar en la comunicación de la promoción de elecciones "el centro de trabajo" en que se van a celebrar; 68, que al regular el crédito horario lo atribuye al "delegado de personal de cada centro de trabajo"; 74, que vuelve a hablar de las elecciones "en centros de trabajo"; y 76.5 que alude a "las candidaturas en el centro de trabajo en el que se hubiere celebrado la elección". Y B) Del Reglamento de Elecciones aprobado por el Real Decreto 1.844/1994 de 9 de septiembre —y antes por el R. Decreto 1311/85 de 13 de junio— en el que es igualmente constante la mención del centro de trabajo como unidad básica. Así, el art. 1 prevé la promoción de elecciones, a partir de la iniciación de actividades "en el centro de trabajo"; el art. 2.2 establece que cuando la promoción se efectúe por los trabajadores, esta corresponderá a los del "centro de trabajo", salvo para el supuesto excepcional ya aludido del art. 63.2ET; el art. 5.1 define el centro de trabajo y no la empresa, en definición que habría que calificar de superflua, por limitarse a reiterar el contenido del art. 1.5ET, salvo que se considere realizada para destacar que es aquel precisamente la unidad electoral básica; el número 10 del mismo art. 5 reitera que el delegado de personal se elige "en los centros de trabajo"; el art. 7 prevé la constitución de una mesa itinerante cuando los trabajadores no presten su actividad "en el centro de trabajo" salvo en el supuesto excepcional tantas veces citado del art. 63.2ET; y el art. 13 condiciona la elección necesaria para la "adecuación de la representatividad" a que se produzca un aumento o disminución de plantilla, pero no en la empresa sino en el "centro de trabajo"».b) No discriminación en las relaciones laboralesSe entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.Dentro de este contexto, serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo; así como será posible establecer por ley exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente.Asimismo, el Gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas.Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido.A TENER EN CUENTA. La negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate. Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso al grupo profesional o puesto de trabajo de que se trate.Intermediación laboral.c) Garantía del derecho al trabajo en igualdad de oportunidadesSe implantan como objetivos generales de la política de empleo en el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Empleo: Garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación —teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución Española— en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo.Garantizar la libre elección de profesión u oficio sin que pueda prevalecer discriminación alguna, en los términos establecidos en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.No obstante, esta garantía al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades se limita en el caso de los trabajadores extranjeros toda vez que el propio art. 2 a) RD Legis. 3/2015, de 23 de octubre, matiza que dichos principios serán de aplicación «a los nacionales de Estados miembros del Espacio Económico Europeo y, en los términos que determine la normativa reguladora de sus derechos y libertades, a los restantes extranjeros».Por su parte, la Directiva 2000/43/CE refrenda lo anterior cuando tras consignar su aplicación tanto al sector público como al privado, excluye del mismo a la diferencia de trato por motivos «de nacionalidad», sin perjuicio «de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento».En este punto, debe recordarse que la igualdad de retribución venía ya exigida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Debido a la persistencia de desigualdades salariales, en 2014 la Comisión Europea adoptó la Recomendación de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Esta recomendación facilita orientaciones a los Estados miembros para ayudarlos a aplicar mejor y de forma más eficaz el principio de igualdad de retribución y en contexto se inscribe el presente real decreto-ley.A TENER EN CUENTA. Recientemente, el concepto de «trabajo de igual valor» se ha introducido en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.RESOLUCIÓN RELEVANTESTC n.º 107/1984, de 23 de noviembre, ECLI:ES:TC:1984:107Analizando la autorización de residencia en España exigida a los extranjeros como requisito para acceder a un puesto de trabajo.  La previsión del art. 13 de la CE de que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley» no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros respecto de los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título, en los términos que establecen los tratados y la ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados —dentro de su específica regulación— de la protección constitucional, aunque, en cuanto a su contenido, todos ellos, sin excepción, son derechos de configuración legal.En la configuración legal de los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros se puede introducir la nacionalidad como elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida, quedando en tal caso, como es obvio, excluida «a priori» la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que solo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad.El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado, existiendo derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.El cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo debe ser respetado en todos los aspectos de las relaciones laborales. En este punto, debemos prestar especial atención al diagnóstico negociado previo a un plan de igualdad:Proceso de selección y contratación.Clasificación profesional.Formación.Promoción profesional.Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.Infrarrepresentación femenina.Retribuciones.Prevención del acoso sexual y por razón de sexo. condiciones de trabajo.En particular, la LOI ha incorporado al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.d) Intermediación laboralLa intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades (art. 31 del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre).A TENER EN CUENTA. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquellos, se prestarán de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos.También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquella hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación.Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público. De esta forma, a efectos del Sistema Nacional de Empleo, la intermediación en el mercado de trabajo se realizará a través de:Los servicios públicos de empleo.Las agencias de colocación.Aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior.

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Las formalidades básicas del contrato de trabajo vienen recogidas en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, donde se señala que este puede ser formalizado por escrito o de palabra y que se presumirá su existencia entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.Los principales conceptos a tener en cuenta en modo esquemático son:CONCEPTOREFERENCIA NORMATIVAINFORMACIÓNCAPACIDAD PARA SER CONTRATADOSArt. 7 del ET.Las personas mayores de edad (18 años).Los menores de 18 años legalmente emancipados.Las personas mayores de 16 y menores de 18 si viven de forma independiente con el consentimiento expreso o tácito de sus padres o tutores o si tienen autorización de los padres o de quien los tenga a su cargo.Los extranjeros de acuerdo con la legislación que les sea aplicable.COMUNICACIÓN A LA OFICINA DE EMPLEO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJOArt. 8.3 del ET.En el plazo de los diez días siguientes a su concertación, comunicación obligatoria a la oficina pública de empleo del contenido de los contratos que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.PROCEDIMIENTO DE COMUNICACIÓNReal Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre y Orden TAS/770/2003, de 14 marzo.La comunicación a los servicios públicos de empleo de copia de los contratos de trabajo o de sus prórrogas y de las propias copias básicas.INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO Y LAS PRINCIPALES CONDICIONES DE EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORALArt. 8.5 del ET.Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio.Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato formalizado por escrito.Plazo para informar:2 meses desde el comienzo de la relación laboral.1 mes desde la efectividad de la modificación de las condiciones.FINALIZACIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATOArt. 49.1. c) del ET.Indemnización 12 días salario/año.Excluidos los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución de persona trabajadora.CUANDO ES OBLIGATORIO CONCERTAR EL CONTRATO POR ESCRITOArt. 8 del ET.Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas.COPIA BÁSICA DEL CONTRATOArt. 8.3 y 4 del ET.En un plazo no superior a 10 días desde la formalización del contrato el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de los contratos concertados por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección.Contenido de la copia básica: todos los datos del contrato a excepción del número DNI, domicilio, estado civil o cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal.Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo, aunque no exista representación legal de los trabajadores.Libertad de forma del contrato de trabajoEl art. 1278 del Código Civil establece que «los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez». O dicho de forma análoga, los contratos nacen y con ellos las obligaciones que constituyen su contenido, en el momento en que concurren los elementos esenciales exigibles a cada uno de ellos, sin que en términos generales sea necesaria la emisión del consentimiento de una forma determinada.No existe en el ordenamiento laboral ninguna exigencia de forma como elemento necesario para el reconocimiento objetivo del contrato de trabajo. No obstante, el art. 8.1ET contempla la libertad de forma del contrato de trabajo, de modo que el mismo puede concertarse por escrito o  de palabra. Ahora bien, esta inicial previsión se matizada bajo dos parámetros:Al exigir que determinados contratos (formativos, temporales y a tiempo parcial, esencialmente) consten por escrito, a los fines de la acreditación de esas concretas particularidades. (STSJ País Vasco n.º 110/2012, de 17 de enero, ECLI:ES:TSJPV:2012:112).Presumiéndose la existencia de contrato entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. Recientemente, la introducción (con efectos de 12/08/2021) de la nueva D.A. 23.ª del ET ha ampliado esta presunción de laboralidad a las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Dicha presunción, se refuerza, a través de la invocación explícita del artículo 8.1 del ET citado, con el fin de garantizar unas condiciones de trabajo en las plataformas digitales de reparto, mediante la incorporación de mecanismos para conseguir su regularización.La validez del contrato verbal implica la de todas las estipulaciones verbalmente concertadas que integren el mismo, salvo que alguna de ellas sea nula por razón distinta a la de su forma, supuesto en que sería también nula la concertada por escrito. A las exigencias de forma previstas en su caso por las normas laborales se añaden determinadas prescripciones sobre entrega de copia básica del documento a los representantes de los trabajadores y sobre información por el empresario al trabajador sobre las condiciones de trabajo. El incumplimiento por parte del empresario de unas y otras obligaciones se encuentra previsto como infracción laboral.CUESTIONES1. ¿Un contrato a tiempo parcial ha de formalizarse siempre por escrito?El contrato a tiempo parcial debe formalizarse por escrito, de no haberse hecho así, se presumirá que el contrato fue celebrado a jornada completa.2. ¿La formalización de un contrato de trabajo cuando se presten servicios en el extranjero tiene alguna peculiaridad? Sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo, la STS, rec. 1477/2002, de 14 de mayo de 2003, ECLI:ES:TS:2003:3262 determina que cuando la prestación de servicios en el extranjero fuera superior a cuatro semanas, el empresario deberá dar con anterioridad a la partida del trabajador al extranjero, además de la información de carácter general, la siguiente: - La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.- La moneda en que se pagará el salario.- Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de servicios en el extranjero.- Condiciones de repatriación de la persona trabajadora.- Cuando la relación laboral se extinguiera antes del transcurso de los plazos establecidos el empresario deberá facilitar la información antes de la extinción del contrato de trabajo. (STS, rec. 1308/2008, de 29 de enero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:473).- La exigida por convenio.Contratos de trabajo que exigen forma escritaEl art. 8.1 del ET contempla la libertad de forma del contrato de trabajo, de modo que el mismo puede concertarse por escrito o de palabra. Ahora bien, esta inicial previsión se complementa en el art. 8.2 del ET fijando que resulta obligatorio formalizar el contrato de trabajo por escrito en las siguientes modalidades:Contratos formativos.Contratos a tiempo parcial.Contratos fijos-discontinuos.Contratos de relevo.Contratos de los de los trabajadores que trabajen a distancia.Contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.Contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. En estos casos, el art. 8.4 del ET obliga al empresario a informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.Contratos de trabajo de los pescadores.A TENER EN CUENTA. Sobre el listado anterior ha de tenerse en cuenta las modificaciones realizadas por la reforma laboral 2022 con efectos de 30 de marzo de 2022, donde desaparece el contrato de obra y se regulan nuevos contratos de formación y temporales (circunstancias de la producción y para la sustitución de persona trabajadora).De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.A TENER EN CUENTA. En los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas, de no observarse la exigencia de formalización por escrito, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.JURISPRUDENCIASTS, rec. 658/2010, de 25 de enero de 2011,  ECLI:ES:TS:2011:1271«La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas».

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El artículo 14 del ET establece: «Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos». El periodo de prueba tiene una doble finalidad, por un lado, como garantía del trabajador, que podrá conocer las condiciones laborales en las que se va a desarrollar su actividad profesional, y por otro lado, como garantía del empresario, que podrá comprobar si el trabajador está realmente capacitado para desempeñar el trabajo para el que ha sido contratado.Durante su duración, la persona trabajadora tendrá los mismos derechos y obligaciones propios a su puesto de trabajo, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral. (STSJ Madrid n.º 552/1999, de 13 de diciembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:14630).Sobre lo anterior, es necesario hacer una serie de precisiones:En defecto de pacto en convenio, el ET establece limitaciones concretas para técnicos titulados, personas trabajadoras en general y empresas de menos de veinticinco trabajadores.El art. 14 del Estatuto de los Trabajadores impide que se pacte un período de prueba cuando el trabajador ya hubiere estado vinculado a la empresa para desempeñar las mismas funciones con anterioridad, para desempeñar las mismas funciones bajo cualquier modalidad de contratación. (STSJ de Cataluña n.º 5684/2001, de 28 de junio de 2001, ECLI.ES:TSJCAT:2001:8364, STSJ de Cataluña n.º 2095/2002, de 12 de marzo de 2002, ECLI:ES:TSJCAT:2002:3354, STSJ de Madrid n.º 523/1999, de 18 de noviembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:13459 y TSJ de Comunidad Valenciana n.º 1489/2000, de 07 de abril de 2000, ECLI:ES:TSJCV:2000:3018).El retraso en documentar por escrito la contratación, sin que se acredite fraude de ley, no invalida periodo de prueba. (STSJ de Comunidad Valenciana n.º 2625/1999, de 8 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJCV:1999:5573).Terminado el periodo de prueba positivamente, este será computado a efectos de antigüedad en la empresa.JURISPRUDENCIASTS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001,  ECLI:ES:TS:2001:7579El art. 14.1 del ET impone que ha de existir pacto sobre el periodo de prueba y formalizarse por escrito para su validez como derecho mínimo del trabajador. No cabe entender la existencia de periodo de prueba porque así se prevea de manera genérica en el convenio colectivo sino existe pacto expreso y escrito. El requisito de que «se concierte por escrito» es un derecho mínimo del trabajador, porque el periodo de prueba recogido en los convenios colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983, no cabe entender la existencia de periodo de prueba porque así se prevea de manera genérica en el convenio colectivo si no existe pacto expreso y escrito.

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Han de respetarse los límites de duración establecidos en los convenios colectivos, en defecto de los cuales:En el contrato de formación en alternancia (art. 11.2 del ET vigente desde el 30/03/2022) no podrá establecerse periodo de prueba.En el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios (art. 11.3 del ET vigente desde el 30/03/2022) no podrá exceder de un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).En los contratos temporales (art. 15 del ET) no superiores a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).Su máxima duración será de seis meses para los técnicos titulados, y de dos meses para los demás trabajadores.En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.En cuanto a su duración también hemos de tener en cuenta que no podrá establecerse en el contrato un periodo de prueba por tiempo superior al establecido por convenio colectivo (STSJ de Asturias n.º 2458/1999, de 26 de noviembre de 1999, ECLI:ES:TSJAS:1999:3750 y TSJ de Cataluña n.º 2067/2002, de 12 de marzo de 2002, ECLI:ES:TSJCAT:2002:3353). El periodo de prueba tiene por objeto acreditar la aptitud del trabajador para el empleo convenido. Por ello, el elemento determinante para su validez es el propio período temporal establecido al respecto en el convenio colectivo, no la variación en la modalidad contractual empleada. Si no ha transcurrido ese período cabe que, en un nuevo contrato, se establezca un nuevo periodo de prueba siempre que, sumado al anterior, no supere el convencionalmente previsto. (STS, rec. 375/2013, de 20 de enero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:448).A TENER EN CUENTA. A pesar de la especificación del ET en relación a la consideración de técnicos titulado (o no titulado) para la especificación de la duración del periodo de prueba, la duración del mismo no queda establecida por la titulación que se posea, sino, atendiendo a las funciones propias y realmente desempeñadas o, lo que es lo mismo, a la categoría o grupo profesional, de los que regule el convenio colectivo. (STSJ de Madrid n.º 269/2008, de 14 de abril de 2008, ECLI:ES:TSJM:2008:7922).Como excepción a lo anterior, la STSJ de Cataluña n.º 5516/2008, de 3 de julio de 2008, ECLI:ES:TSJCAT:2008:8350, ha considerado que si en la primera contratación el período de prueba pactado no hubiese agotado su duración máxima debe admitirse que la empresa pueda imponer un período que sumado a la prestación laboral precedente (incluso por ETT) no supere la duración máxima del plazo legal o convencional de aplicación, como sucede en este caso.CUESTIÓN¿Qué límites temporales pueden fijarse para la duración del periodo de prueba?Como regla general el establecido en el convenio colectivo. En defecto:- Seis meses para los técnicos titulados.- Tres meses en empresas de menos de veinticinco trabajadores para los trabajadores que no sean técnicos titulados.- Dos meses para los trabajadores no especificados en los puntos anteriores.- Un mes en los contratos temporales de duración determinada por tiempo no superior a seis meses (art. 14.1 del ET).- En el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios (art. 11.3 del ET vigente desde el 30/03/2022): un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).

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Última revisión:07-03-2022

A pesar de que exista un período de prueba establecido por convenio o norma legal este no se aplicará de forma automática a la relación laboral. Siguiendo la STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7579, para que un período de prueba sea válido hay que pactarlo expresamente por escrito e incluirlo en el contrato de trabajo desde su inicio, no pudiendo incluirse el mismo en un momento posterior.En relación al cómputo del período de prueba:Plazos fijados por meses o años: se computarán de fecha a fecha sin excluir los días inhábiles.Plazo fijado por días: se computarán días efectivamente trabajados.En el caso de los contratos formativos, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa [art. 11.4. g) del ET].Conforme al art. 14.3, párrafo segundo, del ET, las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (con efectos de 08/03/2019 el art. 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha actualizado el régimen de interrupción del periodo de prueba, ampliándolo a otras situaciones como la violencia de género).El pacto previsto en el art. 14.3 del ET produce el efecto de la interrupción del cómputo del período de prueba, con la consiguiente reanudación una vez finalizada la incapacidad temporal, y el correspondiente alargamiento del período de prueba, pero ello no impide que, durante la incapacidad temporal del trabajador, se ejercite la facultad que la ley reconoce a ambas partes para extinguir el contrato. Lo mismo ocurre durante la vida del contrato de trabajo ya superado el período de prueba, pues el empresario puede extinguir el contrato por cualquiera de las causas legalmente establecidas aun estando el contrato suspendido por la situación de incapacidad temporal. (STS n.º 1094/2018, de 12 de julio de 2012, ECLI:ES:TSJAND:2018:6285 y STSJ Madrid n.º 301/2007, de 6 de junio de 2007, ECLI:ES:TSJM:2007:8822).A TENER EN CUENTA. Los tribunales han resuelto casos de cumplimiento del servicio militar o ejercicio del derecho de huelga, indicando que las situaciones que no se especifiquen previamente interrumpen el periodo de prueba y solo podrán finalizar la relación sin motivo justificativo cuando hubiera cesado la interrupción.Analizando los efectos de la interrupción del periodo de prueba por IT, la STS, rec. 3925/2007, de 12 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7212, ha determinado que la incapacidad temporal no incide sobre la facultad empresarial de extinguir el contrato. Tomando como ejemplo el fallo citado: celebrado un contrato eventual de seis meses de duración y 60 días de duración del período de prueba se pacta que tal período se interrumpirá por IT o por maternidad. Antes de finalizar el período d prueba la trabajadora causó baja por IT y encontrándose en esta situación la empresa le comunicó la rescisión del contrato por no superación del período de prueba. Sostiene la recurrente que habiéndose pactado la interrupción de la duración del período de prueba por IT, ello tiene como efecto no solo el alargamiento del período de prueba, sino que durante la interrupción el empresario no puede ejercer la facultad resolutoria. Tal interpretación es rechazada por la Sala que considera que la interrupción del período de prueba solo supone el alargamiento del mismo pero que no enerva la facultad empresarial de desistir, de resolver el contrato libremente.

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Última revisión:08-03-2022

El desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba no necesita ningún tipo de preaviso por las partes ni justificación, pero sí notificación por escrito. El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en el art. 267 de la LGSS, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.A modo esquemático a la hora de realizar un desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba ha de tenerse en cuenta:Preaviso por parte de alguna de las partes: no.Necesidad de justificación: no.Indemnización por el periodo de servicios: no. Necesidad de comunicación escrita de la extinción: sí.Plazo para reclamación ante desacuerdo con la cesación del contrato por no superación del período de prueba: igual que en caso de despido (20 días hábiles).Afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación: no.Afecta a la empresa en el cómputo de despidos objetivos que impliquen la necesidad de realizar un despido colectivo: no.Se considera nulo el cese durante el periodo de prueba, y, por lo tanto, supondrá despido improcedente (o nulo):El periodo de prueba fijado tras una relación laboral anterior en la que ya se superó dicho periodo.El pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. (STS, rec. 253/2004, de 18 de enero de 2005, ECLI:ES:TS:2005:104).La comunicación extemporánea, o fuera de plazo, de la no superación del periodo consignado.También se considerará nulo si el trabajador hubiera iniciado dicha relación laboral de forma verbal y sin mediar contrato escrito.Si se aparecieran causas discriminatorias (ej.: embarazo, raza, sexo, etc.).A TENER EN CUENTA. La finalización de contrato por no superación del periodo de prueba no se considera como un despido, por lo que no afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación o en el cómputo de extinciones por despido objetivo que obliguen a la realización de un despido colectivo.Es perfectamente factible acordar el cese por no superación del período de prueba de un trabajador en situación de incapacidad temporal, si no concurren otras circunstancias adicionales que, debidamente valoradas, permitan llegar a conclusión distinta, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado. (STSJ Madrid n.º 646/2008, de 22 de octubre, ECLI:ES:TSJM:2008:18343).CUESTIONES1. ¿Sería posible fijar un periodo de prueba en caso de una segunda contratación por la misma para funciones distintas?En el caso de una empresa que contrata a un trabajador con un contrato temporal para un puesto determinado y, posteriormente, lo contrata para otro puesto con distintas funciones, sí se podría fijar un nuevo periodo de prueba para el segundo contrato.2. ¿Cómo debe comunicarse la no superación del periodo de prueba?Teniendo en cuenta cualquier formalismo fijado por convenio colectivo, la comunicación del cese durante el periodo de prueba ha de respetar los siguientes extremos:- Notificación a la otra parte por escrito.- No es necesario dar preaviso dentro del límite temporal fijado.- No hay que alegar ningún motivo por el cual no se ha superado el periodo de prueba. Importante destacar que no existe obligación de que la carta de despido en periodo de prueba venga argumentada o con los motivos de cese, ni que tenga que basarse en algún hecho o circunstancia, o incumplimiento del trabajador.- No hay derecho a indemnización por despido en periodo de prueba, no obstante, en caso de reclamación, habrá que pasar por el tipo de despido que se ha producido. Si el despido pasa a considerarse improcedente o nulo podría tener lugar a indemnización.JURISPRUDENCIASTS n.º 1246/2021, de 9 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4760El TS considera nula la extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba. Para el alto tribunal, no es válida la fijación por escrito del periodo de prueba en el que se hace constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».«No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 del ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET».STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001, ECLI: ES:TS:2001:7579Declaración del despido como improcedente por no superación del periodo de prueba en ausencia de pacto por escrito del mismo: «El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que "se concierte por escrito", porque el periodo de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983...».

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Última revisión:09-09-2021

Otro elemento de laboralidad es el intuitu personae de la prestación de servicios que se ejecuta. Se ha considerado como la primera nota tipificadora de la relación laboral en la medida en que la libertad o la voluntariedad del trabajo sólo pueden ser ejercidas por el ser humano, persona física o natural. La prestación laboral es una actividad personalísima, un esfuerzo del individuo cuya capacidad productiva es la que el empresario contrata.El carácter personalísimo de la relación laboral tiene su razón de ser en dos consecuencias:I. Sólo cabe concebir como laboral la prestación de servicios como laboral cuando el trabajador sea una persona física. Quedando, por tanto, fuera del ámbito laboral las prestaciones de trabajo a cargo de personas jurídicas.II. No es posible la delegación en la ejecución de la prestación de servicios regulada por el Derecho Laboral; quedando fuera del ámbito laboral tanto las prestaciones a cargo de personas jurídicas, como otras de carácter fungible o intercambiable.TrabajadoresEmpresarioPersona física Persona físicaPersona jurídicaComunidad de bienesRESOLUCIONES RELEVANTESSTSJ Aragón n.º 575/2011, de 27 de julio,  ECLI:ES:TSJAR:2011:1513Profesiones sanitarias. Existencia de laboralidad, según los siguientes criterios: «A partir de estos razonamientos cabe concluir que concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral: a) Voluntariedad y prestación de servicios "intuitu personae". b) Ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" al empresario que, a su vez, asume la obligación de pagar el salario, con independencia de la obtención de beneficios, percibiendo la policlínica el importe de la asistencia directamente de los pacientes, procediendo posteriormente a abonar una parte del mismo al facultativo. c) Los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, obligándose la actora a prestar el servicio en las horas y días de visita que tenía asignados, que previamente ella había establecido, fijándose las consultas por la recepcionista con un lapso temporal aproximado de veinte minutos entre una y otra. d) El local, el instrumental y los medios eran de titularidad de la empresa demandada. e) Recibía órdenes de la demandada, ya que la Dirección médica resolvía las cuestiones de coordinación de los médicos, agendas y vacaciones. f) La retribución se abona por la demandada, consistiendo la misma en un porcentaje del precio que la policlínica cobraba por acto médico, precio que previamente había establecido la propia empleadora, siendo un sistema similar al salario a comisión».STSJ Madrid n.º 747/2014, de 22 de julio,  ECLI:ES:TSJM:2014:10215«El motivo resulta improgresable a la vista del relato histórico de la sentencia y especialmente del hecho probado tercero que evidencia un actuar de la actora incompatible con el contenido normativo de la buena fe contractual, pues no sólo se trata del proyecto de una nueva empresa, en competencia directa por su actividad y ubicación con la de la empresa en que trabaja, sino que esta competencia desleal se materializó con el intento de iniciarla de modo ventajoso ?y perjudicial para la demandada? al intentar contratar a los trabajadores más antiguos de su principal no sólo para beneficiarse de su experiencia sino además para proporcionarle la clientela, utilizando como instrumento de seducción mercantil el que "si alguno se quedaba en la empresa iba a ver muy mermada su clientela". Tras semejante actuación no es posible mantener por la empresa la confianza mínima que exige la pervivencia de un vínculo "intuitu personae" como lo es el que sustenta el contrato de trabajo y está perfectamente justificada la ruptura por la empresa de la relación laboral con la desleal trabajadora, de conformidad con el art. 54 d) del Estatuto de los Trabajadores».STSJ Madrid n.º 294/2011, de 25 de marzo, ECLI:ES:TSJM:2011:2496«En efecto, haciendo abstracción del carácter personal (intuitu personae) y retribuido de tal prestación de servicios, al igual que de la ajeneidad que el propio recurrente acepta de modo explícito, su materialización valiéndose de unas instalaciones del Ayuntamiento, con sujeción a una horario predeterminado y teniendo que atender en todo momento las instrucciones y órdenes de trabajo que recibía de sus superiores, que están encuadrados en la Unidad Medios Audiovisuales de la Corporación, son datos que revelan más que suficientemente la realidad de la dependencia que el motivo considera inexistente y, por tanto, de la relación laboral común que también niega, al concurrir cuantas notas configuran un vínculo contractual así, o sea, el carácter personal y remunerado de la prestación de servicios, que, además, se ejerce por cuenta de otro, que era quien hacía suyos los frutos de su trabajo y, por último, bajo su dependencia como antes dijimos, de lo que sigue que este motivo deba correr suerte adversa, siendo, en definitiva, el orden social de la jurisdicción el único competente por razón de la materia para conocer de la controversia que separa a los litigantes, máxime cuando el mismo recurrente no duda en expresar que: "(...) Es evidente que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en la concertación del arrendamiento de servicios de que se trata, no se ha sujetado a las normas que regulan la contratación administrativa". Siendo así, huelga todo lo demás».

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Última revisión:18-02-2022

Contrato o relación especialDuraciónNormativaNorma generalSiguiendo las disposiciones de cada convenio colectivo.6 meses: técnicos titulados.2 meses: los demás trabajadores.Art. 14 del ET.Trabajo en prácticas (modalidad contractual regulada conforme al art. 11 del ET en redacción anterior al 30/03/2022)1 mes: para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2.2 meses: para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.Art. 11.2.d) del ET en redacción anterior al 30/03/2022.Contrato para la formación y el aprendizaje (modalidad contractual regulada conforme al art. 11 del ET en redacción anterior al 30/03/2022)Régimen general (art. 14 del ET), sin poder, en ningún caso, ser superior a 2 meses.Art. 11.2 del ET no concreta esta posibilidad, no obstante, el Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, establece esa posibilidad de pacto de un período de prueba remitiéndonos al art. 14 del ET.Nuevo contrato de formación en alternancia con el trabajo (formación dual) tras la reforma laboral 2022 (vigente desde el 30/03/2022)No podrá establecerse.Art. 11.2 del ET vigente desde el 30/03/2022.Nuevo contrato de formación para la obtención de la práctica profesional tras la reforma laboral 2022 (vigente desde el 30/03/2022)Un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo.Art. 11.3 del ET vigente desde el 30/03/2022.Artistas5 días: contratos inferiores a 2 meses.10 días: contratos inferiores a 6 meses.15 días: contratos restantes.Art. 4 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos.Deportista3 meses.Art. 5 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales.Empleado de hogar2 meses: salvo lo previsto en convenio colectivo, el empleador y el empleado de hogar estarán obligados a cumplir con sus respectivas prestaciones, si bien podrá producirse la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes, con el periodo de preaviso ajustado a lo que se pacte, sin exceder, en ningún caso, de siete días naturales.En los términos del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores.Art. 6 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.Minusválido en centro especial6 meses (equipo multiprofesional).Art. 10 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo.Mediadores mercantilesIgual que en el ET.Apdo. 3 del art. 3 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.Residentes sanitariosProhibido periodo de prueba.Apdo. 5 del art. 3 del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud.Abogados en despachos profesionalesLo pactado en convenio o 6 meses en contrato indefinido o 2 meses en contrato temporal.Apdo. 2 del art. 8 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.Alta dirección9 meses.Art. 5 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.Contrato indefinido de emprendedores(DEROGADO CON EFECTOS DE 01/01/2019)Un año en todo caso.Arts. 4 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.JURISPRUDENCIASTS, rec. 2789/2011, de 12 de julio de 2012,  ECLI:ES:TS:2012:5912Límites a la facultad empresarial de desistimiento en período de prueba. Ante el desistimiento de un contrato en periodo de prueba tras accidente del trabajador durante el mismo, el TS confirma la sentencia que declaró ajustada a derecho la extinción del contrato llevada a cabo por el empresario frente a un obrero de la construcción que sufrió lesiones que conllevaron una incapacidad temporal el mismo día que comenzaba el período de pruebas. Contiene voto particular.STS, rec. 2423/2007, de 23 de octubre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:6510Posibilidad de establecer periodo de prueba en una nueva contratación laboral por la misma empresa. El Tribunal Supremo mantiene que el periodo de prueba tiene por objeto acreditar la aptitud del trabajador para el empleo convenido. Por ello, si no se acredita esa idoneidad por desistir el operario del contrato antes de finalizar la prueba o no superarse esta, cabe que en el futuro se celebre nuevo contrato en el que se establezca un nuevo periodo de prueba. STS, rec. 1566/2000, de 29 de enero de 2001, ECLI:ES:TS:2001:502 y STS, rec. 4355/2006 de 11 de diciembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:9075El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta sala de lo social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 de la CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo («cualquier otra condición o circunstancia personal o social»), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas.

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Última revisión:09-09-2021

La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha:La ajeneidad consiste en la atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, esto es, que el producto del trabajo no pertenece al operario, sino que directamente se incorpore al patrimonio del empleador. En el momento en el que se trabaja para otro, no por cuenta de otro, queda enlazada esta idea con la de la asunción del riesgo. STS n.º 44/2018, de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:608.La dependencia, equiparada comúnmente a la subordinación que supone la sujeción del trabajador a las órdenes del empleador ?por supuesto dentro del ámbito estricto del objeto de la prestación, como disponen los artículos 5, c) y 54.2, b) del Estatuto? o, en expresión de abundantísima jurisprudencia, su pertenencia al círculo rector y organicista de la o su inclusión en su ámbito de dirección y organización. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.Porque ciertamente la dependencia ?entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa?, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. A TENER EN CUENTA. La ausencia de ajenidad excluye determinadas prestaciones de la aplicación de la normativa laboral, como ejemplo: el trabajo de consejeros o miembros de órganos de administración [art. 1.3 c) ET]. La prestación de las personas que intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas [art. 1.3 f) ET], y los transportistas que presten sus servicios con vehículo propio y requieren de una autorización administrativa para poder realizar dicha prestación [art. 1.3 g) ET]. (STS, rec. 3334/2007, de 22 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:5121).Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto: valoración de la naturaleza real del vínculoCon efectos de 12/08/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo) se presumirá incluida en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto la existencia de contrato de trabajo en aplicación de lo establecido en el art. 8.1ET, la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital (D.A. 23.ª ET). Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.La nueva D.A. 23.ª ET ha incorporado al texto estatutario los criterios y parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la STS n.º 805/2020, de 25 de septiembre, ECLI:ES:TS:2020:2924, configurando jurídicamente una nueva realidad productiva adaptando los requisitos de dependencia y ajenidad al contexto actual:«Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que ?la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa?. En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (artículo 3.1 del Código Civil)».En dicha sentencia el Alto Tribunal analiza la relación entre una plataforma digital de reparto de comida y el trabajador reiterando que las facultades empresariales de dirección, organización o control de la actividad y, en tal sentido, las notas de dependencia y ajenidad, pueden traducirse a la realidad de formas diferentes a las clásicas cuando la empleadora asume los riesgos de la operación y es beneficiaria de sus frutos, realizando una labor de coordinación, organización o control de la prestación u ostentando la potestad sancionadora, y ello aunque sus prerrogativas se manifiesten de forma indirecta o implícita, a través de la gestión algorítmica, de las condiciones de trabajo o del servicio prestado.De este modo, partiendo de que las facultades de dirección y control empresarial (art. 20ET) pueden ser ejercidas por medio de la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital se ha configurador una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.JURISPRUDENCIASTS, rec. 587/2014, de 20 de enero de 2015, ECLI:ES:TS:2015:637Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. El TS afirma:«La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio».«La ajeneidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales».STS, rec. 1564/2012, de 25 de marzo de 2013,  ECLI:ES:TS:2013:2389«Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23/10/89), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20/09/95, rcud. 1463/94); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [SSTS 08/10/92 ?rcud. 2754/91?; y 22/04/96 ?rcud 2613/95?]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31/03/97, rcud 3555/96); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 11/04/90; 29/12/99, rcud. 1093/99); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [STS 20/09/95 ?rcud. 1463/94?]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [STS 23/10/89]».STS, rec. 2224/2006, de 7 de noviembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:7294«En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas (STS de 15 de abril de 1990 y STS de 3 de abril de 1992) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes (STS de 22 de enero de 2001). En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados (STS de 7 de junio de 1986, sentencia de contraste) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles (caso de la sentencia recurrida), constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena (STS de 20 de septiembre de 1995)».

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Última revisión:27-06-2022

A pesar de la regulación específica de alguna de las posibilidades en el Estatuto de los Trabajadores o por negociación colectiva, de inicio, las partes podrán pactar cualquier cláusula que respete la irrenunciabilidad de derechos y las condiciones laborales establecidas legalmente.Los pactos y cláusulas más habituales son el pacto de permanencia en la empresa, el pacto de no competencia postcontractual y el pacto de dedicación exclusiva o plena dedicación, junto a los cuales conviene tener en cuenta otros:Pacto de horas extraordinarias: la realización de horas extraordinarias tiene en todo caso su fundamento en un pacto previo (como indica el punto 4 del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, al especificar «la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria»). Este pacto podrá establecerse a través de convenio colectivo, contrato individual de trabajo o ser objeto de un acuerdo específico entre empresario y trabajador (art. 35.1 del ET).Pacto de polivalencia funcional: de mutuo acuerdo empresa y trabajador pueden pactar, que el trabajador realice funciones en varias categorías atendiendo a las necesidades de la empresa. El párrafo 2.º del art. 22.5 del ET permite que se pacte una «polivalencia funcional» o «la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles», estableciendo además que serán las funciones prevalentes las que hemos de tener en cuenta a la hora de «clasificar» al trabajador dentro de un grupo profesional. Solo podrá establecerse si el sistema clasificatorio aplicable en la empresa está constituido por grupos profesionales (apdo. 5 del art. 22 del ET).Pacto sobre lugar de prestación de servicios: respetando las especificaciones propias de las distintas modalidades contractuales puede establecerse un pacto sobre el lugar de prestación de servicios.Pacto de período de prueba: se establecerá de forma optativa, siguiendo las disposiciones de cada convenio colectivo, quedando reflejado, por escrito, en el contrato de trabajo (art. 14 del ET).Condición más beneficiosa: las partes pueden acordar incorporar al contrato —por acuerdo expreso o tácito— mejoras sobre las condiciones establecidas en convenio. El fundamento legal del principio de condición más beneficiosa hay que buscarlo en el apdo. c) del art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores conforme al cual los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan «por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos» (art. 3.1 del ET).Pacto de liquidación y pago de salarios: respetando lo establecido en el art. 26 del ET se pueden pactar modalidades de abono de salario.Pacto para complemento absorbible por atrasos del convenio: el apdo. 5 del art. 26 del ET establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Las partes podrán incluir —de no estar regulado por convenio colectivo— un pacto expreso en el que se establezca la posibilidad de recibir mensualmente unas cantidades —compensables y absorbibles— a cuenta de los incrementos salariales que pudiera establecer un nuevo convenio o tabla salarial.Pacto de prorrateo de pagas extraordinarias: el Estatuto de los Trabajadores (art. 31 del ET) permite que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades siempre que se encentre así reflejado en el convenio colectivo de aplicación. Ahora bien, la regla que permite el prorrateo de las gratificaciones se supedita a que se haya pactado, de forma clara y concisa, (en el convenio colectivo aplicable o por contrato individual) el propio prorrateo mensual a través de cláusula contraria. Siempre que la regulación colectiva establezca esa posibilidad es posible establecer un pacto para que las pagas extraordinarias se prorrateen en 12 mensualidades.Pacto de retribuciones variables por objetivos: por acuerdo entre las partes puede establecerse una retribución variable directamente ligada con objetivos establecidos (art. 26.3 del ET).Cláusulas o pactos de confidencialidad: las partes pueden concretar un compromiso de cumplir y respetar el deber de secreto y sigilo profesional respecto a cualquier información confidencial a la que pueda tener acceso el trabajador por motivo de la prestación de servicios [arts. 5 a), 58.1 m), 60.2 y 65 del ET].Pacto de trabajo a turnos: es posible incluir la regulación específica del régimen a turnos conforme el apdo. 3 del art. 26 del ET.Pacto de descanso por jornada continuada: siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. su regulación y disfrute puede pactarse expresamente.Pacto de disfrute y régimen de las vacaciones: la regulación específica del periodo vacacional será la pactada en convenio colectivo o contrato individual, para lo que debe existir común acuerdo entre el empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones (art. 38 del ET).Pacto para el tratamiento de la protección de datos: para que la empresa pueda cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) han de existir una serie de formularios y cláusulas siguiendo los procedimientos exigidos en la ley.Pacto sobre el preaviso de cese voluntario: el apdo. d. 1), art. 49 del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Si no existe regulación por convenio puede consignarse entre las partes un periodo de preaviso para el cese o desistimiento de la relación laboral [apdo. d. 1) del art. 49 del ET].