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Última revisión:09-01-2023

La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas. Es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones. La promulgación del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (TRLC) —por el que se derogaba la ley del año 2003— venía a poner orden y claridad en una norma que, como consecuencia de las continuas y profundas reformas introducidas en la materia desde su entrada en vigor, venía generando importantes dificultades de lectura e interpretación, afectando incluso a la comprensión de la lógica interna del sistema concursal dadas las contradicciones y duplicidades generadas.Por su parte, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC (BOE 06/09/2022) adoptó las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, e introdujo con ello una importante reforma en el TRLC.Con dicha reforma se produce un cambio integral del sistema de insolvencia español, que busca su flexibilización y agilización y que gira en torno a los siguientes pilares básicos:Se favorecen los mecanismos preconcursales, a fin de facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son. Dicho derecho preconcursal se regula en el libro segundo del TRLC.Se reforma el procedimiento concursal regulado en el libro primero del TRLC con el mismo objetivo. Además, se configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz.Se introduce un nuevo procedimiento de insolvencia único, especial para las microempresas, con el que se busca dotar de mayor flexibilidad y agilidad a los procedimientos de insolvencia para este tipo de empresas, profesionales o empresarios.La reforma del TRLC viene a reestructurar el texto normativo configurándolo en 4 libros:Libro primero, dedicado al concurso de acreedores.Libro segundo, dedicado al derecho preconcursal.Libro tercero, dedicado al procedimiento especial para microempresas.Libro cuarto, dedicado a las normas de derecho internacional privado.A TENER EN CUENTA. A finales de diciembre de 2022 eran publicadas en el BOE dos reformas en materia concursal. Por un lado, la LPGE 2023 (Ley 31/2022, de 23 de diciembre) introduce una modificación —en vigor el 01/01/2023— en la disposición adicional undécima de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, relativa a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas y sanciones tributarias estatales en situaciones preconcursales por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la cual podrán aplazarse o fraccionarse previa solicitud del obligado tributario, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos, en el supuesto de que el deudor haya comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con sus acreedores de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 o 690 del TRLC, y siempre que no se haya formalizado en instrumento público el plan de reestructuración, ni aprobado el plan de continuación, ni declarado el concurso, ni abierto el procedimiento especial para microempresas.Por otro lado, el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, introduce —en vigor el 28/12/2022— una moratoria «contable» con el fin de evitar la liquidación de empresas que, en condiciones normales, pueden ser viables. Por ello, se prorroga la medida excepcional prevista en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre y, en consecuencia, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computarán las de los ejercicios 2020 y 2021 durante un período de 3 ejercicios contables; esto es, las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 no se computarán ni en los ejercicios contables de 2022 y 2023 ni hasta el momento del cierre del ejercicio 2024. En el caso de que teniendo solo en cuenta el resultado de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, resultaren pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sí se apreciará concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas, debiendo actuarse por los órganos de administración en los términos previstos en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.Estructura y entrada en vigor de la reforma del TRLC

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Última revisión:28-11-2022

Se trata de un procedimiento judicial de ejecución universal a través del cual se busca obtener una solución lo más satisfactoria posible para el conjunto de acreedores de una persona física o jurídica que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.Ese carácter universal configura al procedimiento concursal como un procedimiento excepcional basado en el principio de igualdad de trato a los acreedores, par conditio creditorum, frente al medio de tutela judicial ordinario, que implica la ejecución forzosa basada en el principio prior in tempore potior in iure.La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, introdujo asimismo importantes modificaciones en el libro primero del TRLC, que regula el concurso de acreedores en los artículos 1 a 582 de la citada norma.Entre los cambios introducidos por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, cabría destacar la regulación expresa del concurso sin masa (artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC) y del «pre-pack» concursal (artículo 224 bis del TRLC), y las modificaciones operadas en la regulación del convenio.Principios del concurso de acreedoresEl concurso de acreedores se vertebra en torno a una serie de principios:Unidad legal: este principio implica que en el mismo cuerpo legislativo se regulan tanto los aspectos materiales como los procesales del concurso.Unidad de procedimiento: el procedimiento concursal se caracteriza por su flexibilidad, permitiendo su adecuación a diversas situaciones y soluciones a través de las cuales alcanzar la satisfacción de los acreedores. Como señala la exposición de motivos de la anterior Ley Concursal, «la unidad y la flexibilidad del procedimiento se reflejan en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso».Unidad del presupuesto objetivo del concurso: siguiendo el tenor de la exposición de motivos de la anterior Ley Concursal, «la unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y, si se trata de una persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados».El procedimiento concursal se articula, por tanto, como uno de los posibles mecanismos de solución de las crisis económicas por las que pueda atravesar una persona física o jurídica. Subrayamos la expresión «uno de los posibles mecanismos de solución» porque la nueva regulación del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) recoge una serie de soluciones alternativas previas a la declaración del concurso: el derecho preconcursal y un procedimiento especial para microempresas. Así, la nueva regulación del TRLC les ha otorgado un estatus propio dedicando el libro segundo al derecho preconcursal y el libro tercero al procedimiento especial de microempresas.¿A quién va dirigido el concurso de acreedores?Frente a la idea extendida de que los concursos de acreedores solo pueden declararse respecto a las empresas, el concurso también resulta de aplicación a los particulares personas físicas, que encuentran en esta institución, vía la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, un mecanismo de segunda oportunidad por el cual el deudor persona física puede verse liberado de la mayor parte de las deudas ya sea con la liquidación de todo su patrimonio o conservando parte de este estableciendo un plan de pagos.Así, la declaración de concurso procederá con respecto a cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, que se encuentre en estado de insolvencia actual o inminente, con la excepción de las microempresas, que deben acudir necesariamente al procedimiento especial para ellas, regulado en el libro tercero del TRLC.¿Cuál es la finalidad del concurso de acreedores?De acuerdo con el preámbulo de la anterior Ley Concursal, el objeto principal del concurso es el de «alcanzar la satisfacción de los acreedores» y no el mero saneamiento de las cuentas del deudor. No obstante, aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación se erige también en un instrumento que, en muchos casos, permite evitar la liquidación de aquellas actividades que pueden resultar total o parcialmente viables, resultando en última instancia beneficioso no solo para los acreedores, sino para el propio concursado, los trabajadores y otros posibles interesados.Con esta finalidad última de perseguir la satisfacción de los acreedores, la legislación concursal considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Estas excepciones se materializan en otorgar prioridad en el cobro a aquellos acreedores que ostenten créditos a los que la ley asigna un carácter privilegiado, bien porque gozan de algún tipo de garantía, bien porque se tratan de créditos de derecho público o bien porque se tratan de créditos que ostentan los trabajadores de la concursada, pero también, en relegar en el cobro a aquellos acreedores que tengan una especial vinculación con el acreedor, entre otros.Universalidad y par conditio creditorumLa finalidad del concurso de acreedores es diversa, por un lado, busca la satisfacción de los acreedores, pero al mismo tiempo busca proteger los intereses del deudor persiguiendo la supervivencia o viabilidad de las empresas que, de otro modo, se verían abocadas a desaparecer mermando el tejido productivo y empresarial del país.El concurso supone sustituir las actuaciones individuales de cada acreedor por una organización jurídica de defensa colectiva de los acreedores, que se apoya en dos principios:Universalidad: se incluyen en el concurso todos los acreedores con todos sus créditos y todos los bienes del deudor que sean ejecutables.Par conditio creditorum: paridad de trato de todos los acreedores.La aplicación de ambos principios lleva a crear una comunidad de pérdidas, lo que significa que todos los acreedores han de realizar un sacrificio de sus créditos, para que puedan verse satisfechos el mayor número de acreedores posible.Por tanto, la finalidad del concurso no es otra que se satisfaga ordenadamente a los acreedores manteniendo mientras tanto la actividad empresarial, pues se considera que cuanto más tiempo esté activo profesionalmente el concursado, más créditos podrán satisfacerse con su patrimonio.Existen, no obstante, una serie de excepciones al principio par conditio creditorum en relación con los siguientes sujetos:Trabajadores.Titulares de garantía real.Administraciones públicas, para minimizar el efecto sobre el erario público.Los créditos que ostentan estos sujetos, como veremos en el tema relativo a la clasificación de los créditos, tienen la consideración de créditos privilegiados, lo que implica, con las matizaciones y especialidades previstas para cada caso, que cobrarán los importes adeudados con prioridad a los del resto de acreedores.

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Última revisión:24-11-2022

La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso.Para que pueda producirse la apertura de un procedimiento concursal, es necesaria la concurrencia de los dos presupuestos: uno subjetivo y otro objetivo.Presupuesto subjetivoCon la nueva regulación concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, uno de los presupuestos esenciales que han de concurrir para poder declarar un concurso de acreedores es la existencia de una persona física o jurídica que tenga contraídas una serie de deudas, esto es, un deudor, con la excepción de las microempresas o microempresarios, que deberán acudir a los mecanismos previstos en el libro tercero del TRLC, dedicado al procedimiento especial de microempresas.Esta regla que exige la concurrencia de una persona física o jurídica deja fuera a las entidades sin personalidad jurídica propia, que no podrán ser declaradas en concurso, si bien en la medida en que los socios o personas que la integran responden personalmente de las deudas de la entidad sí pueden ser declaradas individualmente en concurso de acreedores para responder de estas deudas, y todo ello sin perjuicio de que se determine la acumulación de los concursos que se sigan contra los diferentes socios o miembros que la entidad. Ejemplos de este tipo de entidades podemos citar, entre otras:Comunidades de bienes.Sociedades internas (previstas en artículo 1665 del Código Civil), como por ejemplo los consorcios.Sociedades de medios.Fondos de inversión (de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, «los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores»).No obstante, esta regla se ve exceptuada en el caso de las herencias yacentes, esto es, aquellas herencias que no hayan sido aceptadas pura y simplemente, que, careciendo de personalidad jurídica propia, sí pueden ser declaradas en concurso de acreedores (artículo 567 TRLC). El nuevo TRLC dedica en exclusiva un apartado a regular el concurso de la herencia, por lo que haremos un análisis más detallado más adelante.Una excepción a la regla general que permite declarar concurso de acreedores frente a cualquier persona física o jurídica es la prohibición expresa de declarar en concurso de acreedores a las entidades que integran la organización territorial del estado, organismos públicos y demás entes de derecho público, que se regirán por sus disposiciones contables y presupuestarias específicas, según el ámbito estatal, autonómico, provincial o local de las mismas, independientemente de que su funcionamiento y actividades se rijan por las normas de derecho privado.Respecto a la declaración de concurso de las sociedades mercantiles de gestión municipales, conviene recordar que se ha sostenido la posibilidad legal de su declaración en concurso.RESOLUCIONES RELEVANTESAuto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Almería, rec. 325/2011, de 22 de junio de 2011, ECLI:ES:JMAL:2011:26AAsunto: posibilidad de declaración de concurso sobre una sociedad mercantil de capital mixto público-privada.«(...) no implican el ejercicio de autoridad por lo que pueden gestionase indirectamente (artículo 85.2 de Ley de Contratos del Sector Público) a través de la creación, en este caso, de una Sociedad Mercantil de capital mixto de colaboración público-privada, en la que el capital público es minoritario, y donde "las facultades de disolución y liquidación no requieren de ningún tipo de obstáculo administrativo, según se desprende de (...) sus Estatutos. Más aún, no se especifica nada en materia de disolución, por lo que habrán de aplicarse las reglas ordinarias de la legislación sobre sociedades de capital. (...) Desde esta perspectiva, caso de adopción de una decisión de liquidación, ésta estará libre de toda traba administrativa, por lo que la legitimada no es una corporación de Derecho Público en el sentido del artículo 1.3 de la Ley Concursal, y en ella concurre el presupuesto subjetivo para la declaración del concurso».Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña, rec. 147/2015, de 3 de junio de 2015, ECLI:ES:JMC:2015:81AAsunto: posibilidad de declaración de concurso sobre una cofradía de pescadores.«El art. 1 de la LC impide que sean declarados en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos (definidos en la Ley 6/1997, LOFAGE) y los entes de Derecho Público. Las Corporaciones de Derecho Público, y por ende la COFRADÍA DE PESCADORES (...), no están comprendidas en tal consideración (art. 1 Decreto 8/2014). La Cofradía tiene una naturaleza mixta, ya que actúa como órgano de consulta de la administración pública competente y privada, en cuanto presta servicios a sus miembros y representa y defiende sus intereses y administra los recursos propios de su patrimonio. (...)En consecuencia, ha de estimarse el recurso de reposición interpuesto y acordar la declaración de concurso de la COFRADÍA DE PESCADORES (...), ya que si bien su naturaleza de Corporación Pública de base privada lleva implícita cierta conexión con la administración pública y control sobre parte de su actividad, si bien no excluye su función representativa de intereses económicos, prestando servicios a sus miembros y representar y defender sus intereses».Presupuesto objetivoPara poder declarar el concurso de acreedores de una persona física o jurídica, se exige que esta se encuentre en situación de insolvencia. La insolvencia podrá ser actual o inminente.Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor (concurso voluntario), será él quien deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia. En este supuesto, al contrario de lo que ocurre cuando son los acreedores los que solicitan el concurso, no se tasan expresamente las causas en las que se puede fundar el estado de insolvencia, sino que se articula una cláusula general (artículo 2.2 del TRLC) que se limita a exigir «deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia».Esta exigencia al deudor, que no se preveía en el proyecto de la Ley Concursal del 2003 y que sí se introdujo finalmente, se recoge con la finalidad de evitar un posible fraude en las solicitudes de concurso formuladas por el propio deudor o empresario. Solo se viene a mantener la presunción iuris tantum de la existencia de una situación de insolvencia inminente en el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, que, en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se viene a acotar temporalmente a los tres meses siguientes. También en aras a garantizar que se cumple este requisito objetivo, el TRLC prevé la posibilidad de que los acreedores que entiendan que no concurra esta situación de insolvencia puedan formular oposición a la solicitud del deudor cuando no exista real insolvencia del mismo, articulado a través del denominado «incidente concursal» al que le dedicaremos un tema propio a lo largo de esta guía.Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), deberá fundarla en la existencia de alguno de los hechos que la ley entiende como reveladores del estado de insolvencia. La razón de ser de que se prevean una serie de presunciones iuris tantum del estado de insolvencia radica en que cuando quien solicita el concurso no es el deudor, probar la insolvencia se hace imposible, pues el solicitante no puede acceder a la contabilidad del deudor:La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.El sobreseimiento generalizado en el pago de:Las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.Las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.Los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.Es importante dejar claro que, en el supuesto de concurso necesario, la insolvencia es preciso que sea actual, mientras que, en el caso de concurso voluntario, puede ser actual o inminente.La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, n.º 12/2012, de 20 de enero, ECLI:ES:APPO:2012:120, indica que «(...) lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia».CUESTIÓN¿Podría un acreedor basar su solicitud de concurso necesario en que con carácter previo se ha promovido ejecución sin que se hayan podido trabar bienes por un importe suficiente para cubrir el principal, intereses y costas?La jurisprudencia denomina este tipo de supuestos como «embargos infructuosos» y los admite como una hipótesis válida para considerar que existe una evidencia sólida e inmediata del estado de insolvencia del deudor. En este sentido se manifiesta, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 86/2009, de 29 de abril de 2009, en resolución de rec. 58/2009, ECLI:ES:APIB:2009:104A al señalar que «el requisito objetivo del artículo 2.4.2.º de la Ley Concursal [también artículo 2.4.2º del TRLC] concurre en el supuesto enjuiciado, pues se ha procedido a la ejecución del patrimonio del Sr. J. y no han sido hallados bienes susceptibles de ejecución. El hecho de que dicha persona tenga en trámite dos procedimientos cuyo resultado es muy incierto, y el ordinario ha sido desestimado en primera instancia de los que si el resultado es positivo pudiere repercutir en su solvencia, no impide que el estado actual sea el de insolvencia de dicha persona. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y dictar nueva resolución acordando la declaración de concurso solicitada por el recurrente».Los hechos reveladores y la insolvenciaEl legislador ha optado por un sistema de concurrencia de hipótesis legalmente tipificadas (los denominados «hechos reveladores») que, aunque ordinariamente denotativas de una situación de incapacidad patrimonial para hacer frente al pago de las deudas, no han de identificarse necesariamente con ella. En realidad, es el juez de lo mercantil el que los debe analizar para abrir o denegar la apertura del concurso, ya que los hechos tipificados, aunque la evoquen, no son ellos mismos insolvencia (auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, rec. 21/2004, de 16 de diciembre de 2012, ECLI:ES:JMM:2004:16A).JURISPRUDENCIASentencia del Tribunal Supremo n.º 122/2014, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1368Asunto: hechos reveladores de la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores.«(...) tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, (...). El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia.Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles».RESOLUCIONES RELEVANTESSentencia de la Audiencia Provincial de León n.º 244/2013, de 16 de mayo, ECLI:ES:APLE:2013:806Asunto: la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores.«Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y, sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin más que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga (...)».Auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 136/2008, de 17 de abril, ECLI:ES:APM:2008:5809AAsunto: la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores. «(...) la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones». 

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Última revisión:25-11-2022

Están legitimados para solicitar el concurso, el deudor (supuesto en el que el concurso se califica como voluntario, con las implicaciones que veremos más adelante) y los acreedores u otros interesados facultados por el TRLC.El deudor. En caso de que el deudor sea una persona jurídica, la exigencia legal se refiere al órgano legalmente encargado de su administración ordinaria (administrador único o consejo de administración, junta rectora, directiva, etc.) o de su liquidación (comisión liquidadora), si se encontrase en esta situación cuando sobrevenga la insolvencia.El deudor está legitimado para presentar la solicitud de concurso, pero el concurso no puede admitirse a trámite si en el plazo de cinco días no se presentan los documentos que debe de acompañar (lista de acreedores, inventario y memoria, propuesta de convenio o plan de liquidación). Si el deudor cumple con el requerimiento y presenta la documentación, si el juez considera que el deudor se encuentra en insolvencia, deberá declarar el concurso.Cualquiera de los acreedores del deudor.Como excepción, se señala expresamente que no estará legitimado el acreedor que, dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento. Con esta previsión se busca evitar la especulación previa de la negociación por profesionales de la compra de créditos baratos o de empresas en crisis.La legitimación activa no se ve condicionada por el hecho de que parte de la deuda no sea aceptada por el deudor, que la deuda vencida no haya sido presentada al cobro, que no se cuantifique expresamente (cuando en el caso resulta de una mera operación de suma) o que una gran parte de los créditos alegados por uno de los instantes sean litigiosos.El artículo 3 del TRLC no exige que el crédito esté vencido y que sea exigible sino únicamente que el solicitante tenga el carácter de acreedor (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 338/2012, de 17 de octubre, ECLI:ES:APB:2012:14040).Otros interesados:Los socios de la deudora que sean personalmente responsables. En la medida en que, como consecuencia del impago de las deudas de la sociedad, los socios con responsabilidad personal sobre las mismas pueden ser reclamados para el pago, esta previsión les resulta de gran trascendencia, dado que les ayudará a salvaguardar su patrimonio.Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de este y el administrador de la herencia en caso de insolvencia de herencia yacente (ampliaremos información en el punto dedicado al concurso de la herencia).CUESTIÓN¿Es posible que varios acreedores soliciten conjuntamente la declaración de concurso?La respuesta afirmativa a esta pregunta tiene importantes repercusiones en términos prácticos, ya que como veremos en el punto donde se explica la clasificación de los créditos concursales, el legislador premia al «acreedor» (en singular) que solicite el concurso otorgando al 50 % de sus créditos una calificación privilegiada (privilegio general) y, por tanto, de una mayor prioridad de pago.Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 708/2015, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5444, ha venido a señalar lo siguiente:«La norma, en principio, se refiere al acreedor en singular. (...) No obstante, la petición conjunta de concurso por varios acreedores genera la cuestión de a quién y en qué cuantía debe reconocerse el privilegio. Una vez descartado que pueda reconocerse por igual a todos los acreedores instantes el privilegio general del 50 % respecto de la totalidad de los créditos de cada uno de ellos descontados los subordinados y los privilegiados por otros títulos, es necesario acudir a un criterio para repartir el privilegio entre todos los instantes. El seguido por la sentencia recurrida se muestra un criterio objetivo y justo, en cuanto que tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes, tiene la cuantía de los créditos de cada uno de ellos, y este porcentaje se proyecta sobre el máximo legal del 50 %. Es el denominado criterio de distribución interna proporcional.No debe ser óbice para aplicar este criterio que los créditos de los acreedores instantes provengan del mismo título, en este caso, que se trate de créditos sindicados, constituidos en la misma escritura».La intervención del Ministerio Fiscal con la finalidad de velar por el interés público, se limita, por un lado, a instar del juez que conozca del proceso penal, la comunicación de la posible insolvencia de persona sometida a proceso penal por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico al homónimo juez de lo mercantil competente para conocer del concurso y, por otro, a que se comunique a los acreedores estos hechos con la finalidad de que puedan interesar la declaración del concurso del deudor.El objeto de la intervención del Ministerio Fiscal en estos supuestos es la de dotar de una mayor dosis de carácter público a las situaciones de crisis empresarial judicializadas a través de los procesos concursales.

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Última revisión:25-11-2022

En relación con el deber de solicitar el concurso por parte del deudor, el artículo 5 del TRLC determina que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando se hubiese producido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado), y lo hará mediante escrito dirigido al juzgado de lo mercantil del lugar en donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, en caso de las personas jurídicas y en caso de las personas físicas en su domicilio.RESOLUCIÓN RELEVANTESentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 16/2012, de 20 de enero, ECLI:ES:APB:2012:3301 Asunto: deber de solicitud del concurso por el deudor.«(...) el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento (...)». A TENER EN CUENTA. De acuerdo con lo previsto en la D.A. 15.ª de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, este plazo de dos meses queda en suspenso para aquellas entidades de crédito o empresas de servicios de inversión obligadas a comunicar con carácter previo a su órgano supervisor y al FROB, que van a abrir un proceso de actuación temprana o de resolución de la entidad, hasta que estos órganos decidan sobre la apertura del proceso.

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Última revisión:25-11-2022

De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del TRLC, el deudor que inste la declaración de concurso deberá indicar en su solicitud si su estado de insolvencia es actual o inminente, y acompañarla de todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.Se exige, además, que la solicitud, que como novedad introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, deberá realizarse en modelo oficial, vaya firmada por abogado y procurador (siendo este quien lo presente). El poder de representación al procurador deberá ser poder especial para solicitar el concurso, que podrá ser autorizado por:Un notario de libre elección.Por un letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial, mediante comparecencia ante el mismo.O bien otorgado por comparecencia en la sede electrónica judicial.A TENER EN CUENTA. Respecto al modelo oficial de solicitud de concurso voluntario de acreedores, dispone la D.A. 1.ª de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la norma (esto es, el 26/09/2022), el Ministerio de Justicia tendrá que aprobar el modelo oficial, que será accesible por medios electrónicos sin coste alguno en la página web del ministerio.

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Última revisión:02-12-2022

Documentos generales (artículo 7 del TRLC)1. Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los 3 últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, y de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre.El artículo 2 del TRLC establece que el deudor debe acreditar la situación de insolvencia, por lo que deben expresarse las circunstancias que acrediten la insolvencia actual o inminente que alegue para solicitar el concurso.Si el deudor es una persona casada, se indicará en la memoria:La identidad del cónyuge.Fecha y régimen económico del matrimonio.Fecha de las capitulaciones matrimoniales, en su caso.Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.Si el deudor fuera persona jurídica, indicará:La identidad de los socios o asociados de que tenga constancia.De los administradores o de los liquidadores.De los directores generales y del auditor de cuentas, en su caso.Si tiene valores admitidos a cotización en un centro de negociación.Si forma parte de un grupo de empresas, deberán enumerarse las entidades integradas en este, con expresión de la identidad de la sociedad dominante.Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante (las especialidades relativas al concurso de la herencia se desarrollan en el punto correspondiente).2. Inventario de bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor en el que se especifique lo siguiente:Naturaleza, características y lugar en el que se encuentren.Si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la de mercado a la fecha de la solicitud.Gravámenes, trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.3. Relación de acreedores, con expresión de:Su identidad.Domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos.Cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.4. Si el deudor fuera empleador, el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estén afectos, y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos.Documentos contables y complementarios (artículo 8 del TRLC)En caso de deudor obligado legalmente a llevar contabilidad, acompañará, además:Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a fecha de solicitud, estén o no aprobadas.Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor que hayan tenido lugar con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas.En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también:Las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.Informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios.Informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.Cuando no se adjunte alguno de los documentos mencionados anteriormente o alguno de ellos no reuniese los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la razón que lo justifique.En caso de que la solicitud de concurso adolezca de algún defecto, o bien no se aporte la documentación exigida, o esta no sea clara o exacta, el juez requerirá al deudor para que subsane o justifique en un plazo máximo de 3 días. Si no subsanase o justificase, el juez dictará auto de inadmisión de la solicitud, tal y como dispone el artículo 11 del TRLC.Contra el auto que inadmita o desestime la solicitud del concurso presentada por el deudor, el solicitante únicamente podrá interponer recurso de reposición (art. 12 del TRLC).

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Última revisión:25-11-2022

Como ya se adelantó anteriormente, cualquier persona que ostente un crédito frente a otra persona física o jurídica (se exceptúa aquel acreedor que haya adquirido el crédito por un acto inter vivos y a título singular con posterioridad a que el crédito haya vencido, y lo haga dentro de los 6 meses anteriores a la solicitud del concurso) podrá interesar la solicitud del concurso de acreedores.El acreedor que inste la declaración de concurso, tal y como dispone el artículo 13 del TRLC, deberá expresar en la solicitud los siguientes elementos:El origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos.El hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en el TRLC en que funde esa solicitud.Los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que hubiesen alegado. La ley advierte expresamente que la prueba testifical no será bastante por sí sola.Los demás legitimados, como es el caso de los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad, deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, y acompañarán el documento del que resulte la legitimación para solicitar la declaración de concurso, o propondrán la prueba que consideren necesaria para acreditarla.

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Última revisión:25-11-2022

Dado que en algunos supuestos es posible que, de no acordarse determinadas medidas de carácter cautelar, la integridad del patrimonio del deudor pueda verse comprometida y, en consecuencia, la propia finalidad del proceso concursal pueda verse alterada o perdida, se prevé que, desde el mismo instante de producirse la solicitud de la declaración del concurso, siempre a petición de persona legitimada para instar el concurso necesario, el juez pueda adoptar aquellas que considere adecuadas al caso para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con la LEC (artículo 18 del TRLC). Si el juez lo considerase necesario, podrá requerir al solicitante que preste fianza suficiente que cubra los posibles daños y perjuicios que las medidas cautelares podrían provocar al deudor si finalmente se desestima la solicitud de declaración de concurso.En este punto debemos señalar que el artículo 728 de la LEC establece para otorgar medidas cautelares 3 requisitos: periculum in mora, fumus boni iuris y caución. No obstante, respecto de esta última, tal y como recoge tanto el artículo 728 de la LEC, como el artículo 18 del TRLC, el juez, en atención las circunstancias, podrá no requerirla.El juez tendrá que pronunciarse sobre estas medidas cautelares en el auto en el que se declare el concurso o por el que se desestime la solicitud.Como ya hemos adelantado en el punto referido a la legitimación para solicitar el concurso, la solicitud del concurso necesario lleva aparejada una ventaja importante: el acreedor que inste la declaración de concurso tiene un privilegio de cobro de un porcentaje importante de su crédito. En concreto, el artículo 280 del TRLC que enumera los créditos que habrán de calificarse con privilegio general señala «7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe». Esto significa que, en el caso de que no se pueda cubrir la totalidad de los créditos concursales, cobrarán una suma mayor que el resto de los acreedores ordinarios. La ley viene incentivar así el ejercicio de la acción para instar el concurso necesario.Otras dos consecuencias de la declaración de concurso necesario son:Se desplaza a los administradores de la empresa para que los administradores concursales ocupen su lugar, salvo que el juez acuerde la mera intervención de la administración concursal (artículo 106 del TRLC).La presunción de culpabilidad, salvo prueba en contrario, de los administradores de la empresa y la posibilidad de que tengan que responder con su patrimonio personal, en caso de que los bienes de la sociedad sean insuficientes para hacer frente a las deudas (artículo 444.1.º del TRLC).

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Última revisión:25-11-2022

Una vez presentada la solicitud, de conformidad con el artículo 14 del TRLC, en el mismo día o en el siguiente hábil al de la presentación, la solicitud será repartida y remitida a la oficina judicial que corresponda, siendo examinada por el juez el mismo día de su presentación o al día siguiente hábil al de reparto. Si de la documentación en su conjunto se colige la legitimación suficiente y concurre además el presupuesto subjetivo para la declaración de concurso, el juez procederá de diferente modo en función del motivo que en que se funde la solicitud:Declarará sin más el concurso el primer día hábil siguiente en los siguientes supuestos:Si la solicitud se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme.Si se fundara en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.Dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor y dándole traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, en los siguientes supuestos:Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en el artículo 2.4 del TRLC distinto de los anteriores.Si la solicitud procediera de cualquier otro legitimado, el juez el primer día hábil siguiente dictará auto admitiéndola a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.En el auto de admisión a trámite de la solicitud, el juez ordenará la formación de la sección primera, encabezada por la solicitud y todos los documentos que la acompañen. Este auto será notificado el mismo día de su adopción, por medios electrónicos a los organismos y AAPP a las que deba notificarse la declaración de concurso.Acumulación de solicitudes de concurso necesarioRespecto a la acumulación de solicitudes, el artículo 15 del TRLC prevé que, una vez admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.Una vez trasladada la solicitud al deudor, este tiene dos opciones, allanarse y, en consecuencia, el juez dicta auto de declaración de concurso, u oponerse.JURISPRUDENCIASentencia del Tribunal Supremo n.º 708/2015, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5444Asunto: privilegio de los créditos del acreedor solicitante de concurso en caso de pluralidad de estos.«(...) la solicitud de concurso ha sido formulada de forma conjunta por varios acreedores (en este caso por tres de ellos), el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos. El incentivo legal es muy relevante (un 50 % de lo que si no serían créditos ordinarios del instante del concurso), pero está pensado para un solo acreedor, como una forma de distinguirlo del resto, que lógicamente deben seguir sometiéndose a la regla de la par condicio creditorum. Dicho de otro modo, la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio».Oposición del deudor al concurso necesarioLos motivos en los que el deudor puede fundar su oposición, tal y como recoge el artículo 20 del TRLC, son:La falta de legitimación del solicitante.La inexistencia del hecho externo revelador del estado de insolvencia en que se fundamente la solicitud o en que, aun habiéndose producido ese hecho, no se encontraba en estado de insolvencia o ya no se encuentra en ese estado, debiendo probarlo (ver auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 68/2012, de 27 de abril, ECLI:ES:APM:2012:6907A, en el que se demuestra que no existía insolvencia, sino impuntualidad en el cumplimiento).Celebración de vistaRespecto a la celebración de la vista:En caso de oposición, el letrado de la Administración de Justicia citará a las partes a una vista que se celebrará dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se hubiera formulado oposición, a la que deberán comparecer con todos los medios de prueba que puedan practicarse en la vista, así como los libros contables de llevanza obligatoria. En la vista pueden darse las siguientes situaciones:El deudor no comparece: en este caso el juez dictará auto declarando el concurso sin más trámites, condenando en costas al solicitante de la oposición (el deudor).El deudor comparece:No consigna el importe del crédito del acreedor que insta el concurso necesario.Consigna el importe del crédito del que interesó la declaración del concurso antes de la vista o indica la razón de que no lo haya hecho.El solicitante del concurso (acreedor) no comparece: el juez tendrá por desistido al solicitante y declarará concluido el proceso, salvo que entendiese que concurre presupuesto objetivo para la declaración del concurso necesario, y de las actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, concediéndoles un plazo de 5 días para que formulen alegaciones.El solicitante (acreedor) comparece:Si el deudor consignó el importe y el solicitante se ratifica. se continúa.Si el deudor consignó el importe, pero el solicitante no se ratifica, se dicta auto de conclusión. Si no se ratifica o no se consigna, el crédito no ha vencido o no se trate de acreedor, se oye a las partes, a sus abogados y decide sobre las pruebas propuestas.En todos los supuestos de continuación de la comparecencia previa a la decisión sobre el concurso, se establece la posibilidad expresa consistente en que el juez de lo mercantil puede proceder a formular preguntas, interrogatorio lo denomina la ley, a las partes, peritos y testigos que acudan a la comparecencia. Las pruebas declaradas pertinentes se practicarán inmediatamente.Si toda la prueba no se pudiese celebrar en la vista, el letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del juzgado de lo mercantil señalará fecha para la celebración de las restantes, que deberá ser en el plazo más breve plazo posible, sin que pueda exceder de 10 días. (Antes de la reforma del TRLC por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, este plazo era de 20 días).