120 - ¿Qué presupuestos son necesarios para declarar un concurso de acreedores?

La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso.

Para que pueda producirse la apertura de un procedimiento concursal, es necesaria la concurrencia de los dos presupuestos: uno subjetivo y otro objetivo.

Presupuesto subjetivo

Con la nueva regulación concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, uno de los presupuestos esenciales que han de concurrir para poder declarar un concurso de acreedores es la existencia de una persona física o jurídica que tenga contraídas una serie de deudas, esto es, un deudor, con la excepción de las microempresas o microempresarios, que deberán acudir a los mecanismos previstos en el libro tercero del TRLC, dedicado al procedimiento especial de microempresas.

Esta regla que exige la concurrencia de una persona física o jurídica deja fuera a las entidades sin personalidad jurídica propia, que no podrán ser declaradas en concurso, si bien en la medida en que los socios o personas que la integran responden personalmente de las deudas de la entidad, sí pueden ser declaradas individualmente en concurso de acreedores para responder de estas deudas, y todo ello sin perjuicio de que se determine la acumulación de los concursos que se sigan contra los diferentes socios o miembros que la entidad. Ejemplos de este tipo de entidades podemos citar, entre otras:

• Comunidades de bienes.
• Sociedades internas (previstas en artículo 1665 del Código Civil), como por ejemplo los consorcios.
• Sociedades de medios.
• Fondos de inversión (de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, «los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores»).

No obstante, esta regla se ve exceptuada en el caso de las herencias yacentes, esto es, aquellas herencias que no hayan sido aceptadas pura y simplemente que, careciendo de personalidad jurídica propia, sí pueden ser declaradas en concurso de acreedores (artículo 567 TRLC). El nuevo TRLC dedica en exclusiva un apartado a regular el concurso de la herencia, por lo que haremos un análisis más detallado más adelante.

Una excepción a la regla general que permite declarar concurso de acreedores frente a cualquier persona física o jurídica es la prohibición expresa de declarar en concurso de acreedores a las entidades que integran la organización territorial del estado, organismos públicos y demás entes de derecho público, que se regirán por sus disposiciones contables y presupuestarias específicas, según el ámbito estatal, autonómico, provincial o local de las mismas, independientemente de que su funcionamiento y actividades se rijan por las normas de derecho privado.

Respecto a la declaración de concurso de las sociedades mercantiles de gestión municipales, conviene recordar que se ha sostenido la posibilidad legal de su declaración en concurso.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Almería, rec. 325/2011, de 22 de junio de 2011, ECLI:ES:JMAL:2011:26A

Asunto: posibilidad de declaración de concurso sobre una sociedad mercantil de capital mixto público-privada.

«(...) no implican el ejercicio de autoridad por lo que pueden gestionase indirectamente (artículo 85.2 de Ley de Contratos del Sector Público) a través de la creación, en este caso, de una Sociedad Mercantil de capital mixto de colaboración público-privada, en la que el capital público es minoritario, y donde "las facultades de disolución y liquidación no requieren de ningún tipo de obstáculo administrativo, según se desprende de (...) sus Estatutos. Más aún, no se especifica nada en materia de disolución, por lo que habrán de aplicarse las reglas ordinarias de la legislación sobre sociedades de capital. (...) Desde esta perspectiva, caso de adopción de una decisión de liquidación, ésta estará libre de toda traba administrativa, por lo que la legitimada no es una corporación de Derecho Público en el sentido del artículo 1.3 de la Ley Concursal, y en ella concurre el presupuesto subjetivo para la declaración del concurso».

Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña, rec. 147/2015, de 3 de junio de 2015, ECLI:ES:JMC:2015:81A

Asunto: posibilidad de declaración de concurso sobre una cofradía de pescadores.

«El art. 1 de la LC impide que sean declarados en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos (definidos en la Ley 6/1997, LOFAGE) y los entes de Derecho Público.

Las Corporaciones de Derecho Público, y por ende la COFRADÍA DE PESCADORES (...), no están comprendidas en tal consideración (art. 1 Decreto 8/2014). La Cofradía tiene una naturaleza mixta, ya que actúa como órgano de consulta de la administración pública competente y privada, en cuanto presta servicios a sus miembros y representa y defiende sus intereses y administra los recursos propios de su patrimonio. (...)

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de reposición interpuesto y acordar la declaración de concurso de la COFRADÍA DE PESCADORES (...), ya que si bien su naturaleza de Corporación Pública de base privada lleva implícita cierta conexión con la administración pública y control sobre parte de su actividad, si bien no excluye su función representativa de intereses económicos, prestando servicios a sus miembros y representar y defender sus intereses».

Presupuesto objetivo

Para poder declarar el concurso de acreedores de una persona física o jurídica, se exige que esta se encuentre en situación de insolvencia. La insolvencia podrá ser actual o inminente.

• Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor (concurso voluntario), será él quien deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia. En este supuesto, al contrario de lo que ocurre cuando son los acreedores los que solicitan el concurso, no se tasan expresamente las causas en las que se puede fundar el estado de insolvencia, sino que se articula una cláusula general (artículo 2.2 del TRLC) que se limita a exigir «deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia».

Esta exigencia al deudor, que no se preveía en el proyecto de la Ley Concursal del 2003 y que sí se introdujo finalmente, se recoge con la finalidad de evitar un posible fraude en las solicitudes de concurso formuladas por el propio deudor o empresario. Solo se viene a mantener la presunción iuris tantum de la existencia de una situación de insolvencia inminente en el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, que, en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se viene a acotar temporalmente a los tres meses siguientes. También en aras a garantizar que se cumple este requisito objetivo, el TRLC prevé la posibilidad de que los acreedores que entiendan que no concurra esta situación de insolvencia puedan formular oposición a la solicitud del deudor cuando no exista real insolvencia del mismo, articulado a través del denominado «incidente concursal» al que le dedicaremos un tema propio a lo largo de esta guía.

• Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), deberá fundarla en la existencia de alguno de los hechos que la ley entiende como reveladores del estado de insolvencia. La razón de ser de que se prevean una serie de presunciones iuris tantum del estado de insolvencia radica en que cuando quien solicita el concurso no es el deudor, probar la insolvencia se hace imposible, pues el solicitante no puede acceder a la contabilidad del deudor:
  • La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
  • La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
  • La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  • El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago de:
    • Las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
    • Las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.
    • Los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Es importante dejar claro que, en el supuesto de concurso necesario, la insolvencia es preciso que sea actual, mientras que, en el caso de concurso voluntario, puede ser actual o inminente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, n.º 12/2012, de 20 de enero, ECLI:ES:APPO:2012:120, indica que «(...) lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia».

CUESTIÓN

¿Podría un acreedor basar su solicitud de concurso necesario en que con carácter previo se ha promovido ejecución sin que se hayan podido trabar bienes por un importe suficiente para cubrir el principal, intereses y costas?

La jurisprudencia denomina este tipo de supuestos como «embargos infructuosos» y los admite como una hipótesis válida para considerar que existe una evidencia sólida e inmediata del estado de insolvencia del deudor. En este sentido se manifiesta, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 86/2009, de 29 de abril de 2009, en resolución de rec. 58/2009, ECLI:ES:APIB:2009:104A al señalar que «el requisito objetivo del artículo 2.4.2.º de la Ley Concursal [también artículo 2.4.2º del TRLC] concurre en el supuesto enjuiciado, pues se ha procedido a la ejecución del patrimonio del Sr. J. y no han sido hallados bienes susceptibles de ejecución. El hecho de que dicha persona tenga en trámite dos procedimientos cuyo resultado es muy incierto, y el ordinario ha sido desestimado en primera instancia de los que si el resultado es positivo pudiere repercutir en su solvencia, no impide que el estado actual sea el de insolvencia de dicha persona. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y dictar nueva resolución acordando la declaración de concurso solicitada por el recurrente».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 213/2020, de 29 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1514

El concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles.

«Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC.

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'''.

Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC.

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución».

Los hechos reveladores y la insolvencia

El legislador ha optado por un sistema de concurrencia de hipótesis legalmente tipificadas (los denominados «hechos reveladores») que, aunque ordinariamente denotativas de una situación de incapacidad patrimonial para hacer frente al pago de las deudas, no han de identificarse necesariamente con ella. En realidad, es el juez de lo mercantil el que los debe analizar para abrir o denegar la apertura del concurso, ya que los hechos tipificados, aunque la evoquen, no son ellos mismos insolvencia (auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, rec. 21/2004, de 16 de diciembre de 2012, ECLI:ES:JMM:2004:16A).

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 122/2014, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1368

Asunto: hechos reveladores de la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores.

«(...) tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, (...). El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia.

Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles».

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia de la Audiencia Provincial de León n.º 244/2013, de 16 de mayo, ECLI:ES:APLE:2013:806

Asunto: la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores.

«Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y, sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin más que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga (...)».

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 136/2008, de 17 de abril, ECLI:ES:APM:2008:5809A

Asunto: la insolvencia para la declaración del concurso de acreedores.

«(...) la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones».