¿Cómo se configura el permiso retribuido no recuperable por el trabajador para llevar a los hijos al médico?

PLANTEAMIENTO

Un trabajador ha comunicado a la dirección de su empresa la necesidad de ausentarse durante la jornada laboral para acudir con su hijo de 6 años al médico. 

• ¿La persona trabajadora tiene derecho a permiso retribuido y no recuperable para acudir a revisión medica de su hijo menor de edad cuando el convenio colectivo no especifica nada a este respecto?
• ¿Podría tratarse de un deber inexcusable?
• ¿Encajaría este supuesto en el nuevo permiso por fuerza mayor familiar (art. 37.9 del ET)?

RESPUESTA

Dependerá de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación.

El Estatuto de los Trabajadores no reconoce derecho a permiso retribuido para acompañar a familiares al médico. En su supuesto, suponiendo que el convenio colectivo de aplicación no establezca nada, el trabajador/a tendría derecho a un permiso no retribuido, es decir, las horas de ausencia o se descontarían en parte proporcional del salario o, de existir acuerdo, tendrían que recuperarse.

En el ámbito laboral existen convenios que conceden dos días al año por asuntos propios; y en muchos de ellos se reconoce explícitamente derecho a ausencias retribuidas por ir al médico —debidamente justificadas— siempre y cuando sea el propio trabajador el enfermo, o el derecho a cierto número de horas retribuidas para el acompañamiento del menor al médico. De la falta de legislación concreta sobre este tema podría interpretarse que si el trabajador acompaña a una segunda persona —sea esta menor o no— no tiene derecho a retribución (una vez gastados los posibles días de asuntos propios), es decir, el empresario podría estar exento de pagar estas ausencias, o bien el afectado las cogería de las vacaciones, las recuperaría o se le descontaría.

Según la reciente STS n.º 1098/2020, de 9 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4478, el permiso por deber inexcusable de carácter público y personal regulado en el art. 37.3 d) del Estatuto de los trabajadores, está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características:

• Que sea inexcusable.
• Que sea de carácter público.
• Que sea de carácter personal.

Para la Sala IV, los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados —fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil —CC—) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142 CC)—, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. «Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET».

¿Qué se entiende por deber inexcusable?

La jurisprudencia ha definido que se entiende como «DEBER INEXCUSABLE» aquel cuyo incumplimiento pudiera acarrear algún tipo de sanción administrativa, civil o penal. Dentro de «"deberes inexcusables de carácter público y personal" están comprendidos los siguientes: comparecencia ante citaciones judiciales, asistencia a mesas electorales, asistencia como miembro de un jurado, citaciones ante órganos de la Administración (Inspección de Hacienda, Inspección de Trabajo y Seguridad Social, inspecciones médicas de los Servicios Públicos de Salud, etc.)».  (STS, rec. 45/2008, de 22 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:5918).

La doctrina había aclarado que acudir a consulta médica «debe considerarse efectivamente como inexcusable e inaplazable en cuanto afecta a un derecho tan importante como es la salud» (STSJ Castilla y León, rec. 1046/2003, de 11 de noviembre de 2003), por lo que, desde el momento en que el Derecho de la Salud es un derecho del menor de edad, recogido en multitud de normas vigentes, este derecho del menor supone un deber de las personas responsables de dicho menor (padres, tutores, etc.) e incluso es un deber de los Poderes Públicos el velar por dicho derecho, como reflejan:

Art. 10 del Código Civil:

«El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos».

Art. 142 del Código Civil:

«Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica».

Art. 154 del Código Civil:

«La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes».

* Aplicando redacción del momento anterior a la modificación realizada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en vigor desde 25-06-2021.

Art. 162 del Código Civil

«Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados».

Arts. 11-12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor:

«Se otorga el deber a las administraciones públicas, en los ámbitos que les son propios, a articular políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia por medio de los medios oportunos, de modo muy especial, cuanto se refiera a los derechos enumerados en esta Ley. Los menores tienen derecho a acceder a tales servicios por sí mismos o a través de sus padres o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes a su vez, tienen el deber de utilizarlos en beneficio de los menores».

Citar, en este sentido, la STSJ Galicia n.º 3098/2011, de 17 de junio, ECLI:ES:TSJGAL:2011:4890. Se otorga a una trabajadora el derecho a permiso retribuido, y no recuperable, para acudir a revisión medica de su hija menor de edad al amparo del apdo. 3.d) del art. 37 ET, en cuanto determina que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, entre otros motivos, por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter publico y personal.

No obstante, atendiendo al citado fallo del TS, el permiso para acompañamiento sanitario, no tiene carácter retribuido y cuando la realidad de la práctica en el seno de la empresa se ajuste de modo estricto a esa misma característica, no se asimilará a los establecidos en el art. 37.3.d) del ET.

¿Cuándo existe fuerza mayor familiar?

Desde el 30 de junio de 2023, el Real Decreto-ley 5/2023 introduce un permiso laboral retribuido de cuatro días por año por fuerza mayor familiar, aplicable en situaciones urgentes relacionadas con enfermedades o accidentes de familiares o personas convivientes que requieran la presencia inmediata del trabajador.

Este permiso, regulado en el artículo 37.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET), abarca cualquier situación urgente que requiera la presencia inmediata del trabajador, sin limitarse a enfermedades graves o hospitalizaciones. No obstante, al menos hasta su concreción por parte de la doctrina o jurisprudencia, no se ha concretado que cubra situaciones como las planteadas en este supuesto.