Validez del contrato de trabajo de extranjero en situación irregular

PLANTEAMIENTO

El representante legal de una a empresa tiene contratado de forma verbal a un trabajador de nacionalidad iraní, desde el 25 de agosto de 2019.

El 15 de enero de 2020 la empresa solicita al trabajador los permisos de residencia y trabajo, descubriendo la carencia de los mismos y despidiendo verbalmente al citado trabajador.

• 1.- ¿Será válido el contrato de trabajo?
• 2.- ¿Sería legal el despido, qué consecuencias tendría?
• 3.- ¿Cuál sería la sanción al empresario por la contratación indebida del trabajador extranjero?
• 4.- Si la renovación del permiso de residencia y trabajo fuese imputable al trabajador, ¿sería posible una extinción del contrato de trabajo con el trabajador extranjero siguiendo el apdo. 1.b) del art. 49 ET (causas consignadas válidamente en el contrato)?

RESPUESTA

1.- El contrato laboral realizado con un extranjero en situación irregular no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle a pesar de ser nulo.

El art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el que se establece que para la realización de actividades lucrativas (laborales o profesionales) los extranjeros mayores de 16 años, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. Pero la relación laboral existente entre empresa y trabajador extranjero (pese a la carencia de los permisos pertinentes) tiene plena eficacia jurídica, por lo cual el contrato celebrado es perfectamente válido y eficaz. 

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas, incluso en materia de Seguridad Social, que de lugar la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, que, como se ha citado anteriormente, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.

Con idéntica redacción, en lo que aquí interesa sobre los derechos del trabajador afectado, la Ley Orgánica ahora vigente (art. 36.5LOEX) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone : «la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)». Por tanto, es obligado concluir, siguiendo la doctrina de la  Sala IV del Tribunal Supremo que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley (art. 7.1 ET, en relación con el art. 36.1LOEX), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado. (STS, Sala de lo Social, rec. 2398/2012, de 17 de septiembre de 2013).

En el mismo sentido, hay que tener en consideración la STS, Sala de lo Social, de 21 de enero de 2010, rec. 106/2009.

2.- La STS 29/09/2003 (R. 3003/2002 - TS, Sala de lo Social, n.º S/S, de 29/09/2003, rec. 3003/2002 -), que versa sobre un supuesto similar al tratado, resolvió que el trabajador extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia, tiene derecho a la aplicación de la normativa del Estatuto de los Trabajadores sobre extinción de la relación laboral, otorgando la protección que la citada normativa desarrolla a este efecto. Con la peculiaridad, en los casos de despido, de la desaparición de la posibilidad de readmisión por la situación de ilegalidad de los extranjeros que carecen de permiso de residencia.

Por lo que en caso de impugnar el despido, la condena judicial sólo se limitaría al pago de la indemnización sin conceder a la empresa la posibilidad de optar por la readmisión. Estableciéndose en otra sentencia (TSJ de Cataluña de 11 de enero de 1.999), que los años trabajados sin permiso de trabajo no computarán para le cálculo de la indemnización que correspondiese por despido al trabajador extranjero.

3.- En virtud de lo establecido en los arts. 54-55LOEX, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo constituye infracción calificada como muy grave, incurriendo el empresario en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados en dicha situación irregular, pudiendo ascender cada multa desde 6.001 euros hasta 60.000. Dicho importe se aumentará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de servicios del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación.

Sin perjuicio de ello, los arts. 55.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y 245.5 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, recogen como sanción accesoria la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años.

Por su parte, los apdo. 1 del art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y 242 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, prevén como sanción alternativa a la multa la expulsión del territorio español del empresario extranjero infractor.

El expediente sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.

Conviene tener en consideración las STSJ Murcia, Sala de lo Social, n.º 979/1999, de 04/10/1999, Rec. 1573/1998, y STS, Sala de lo Social, de 21/06/2011, Rec. 3428/2010.

4.- Según la la STSJ Cataluña 01/02/2016 (R. 3717/2015), ha entendido que la autorización administrativa para poder trabajar, exigida a un extranjero no comunitario en España, es un requisito esencial del contrato de trabajo, y por lo tanto forma parte de la base del negocio, lo que viene a significar, que la pérdida de la misma, permite a la otra parte que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma resolver el contrato de trabajo. La falta de la misma, por consiguiente, supone la concurrencia de 'una condición resolutoria implícita en el contrato que debe permitir a la empresa, en aplicación del apdo. 1 del art. 49 ET, a juicio de la Sala de lo Social del apartado b), y no del k), que pueda resolver el contrato de trabajo.