¿Cuándo se considera que hay concurrencia de competencia desleal?

PLANTEAMIENTO

Un empresario, propietario de una empresa dedicada a la construcción y venta de viviendas, ha descubierto una posible deslealtad empresarial de cuatro de sus empleados en activo y de otro que ha dejado la empresa recientemente encontrándose todavía en validez el pacto de no competencia suscrito entre él y el empresario:

a) El trabajador 1, junto con otros socios, ha constituido una sociedad con idénticos objetos sociales que la empresa donde presta servicios por cuenta ajena.

b) El trabajador 2, trabaja de forma esporádica como camarero en bodas y bautizos.

c) El trabajador 3, esta con consentimiento del empresario, ayuda en la empresa familiar dedicada a la venta de calefactores al por mayor, recibiendo por ello un salario mensual.

d) El trabajador 4, que pese a la oposición empresarial, presta sus servicios para una empresa de la competencia durante las situaciones de baja por maternidad y excedencia por cuidados de hijo.

e) El trabajador 5, tras abandonar la empresa y siendo consciente de las obligaciones contractuales del pacto de no competencia que había firmado en su día, monta un estudio dedicado al asesoramiento inmobiliario.

Ante estas situaciones el empresario se pregunta:

1.- ¿Existe concurrencia o competencia desleal solo en el caso de trabajar para otro empresario? ¿Y fuera del mismo sector de actividad o en una actividad esporádica?

2.- En el supuesto de que el empresario haya consentido las prestación de servicios para otra empresa del trabajador ¿Existiría competencia desleal? ¿Y en el supuesto de completar una jornada a tiempo parcial?

3.- En el supuesto de que el empresario haya mostrado su oposición a que el trabajador prestara sus servicios para una empresa de la competencia durante las situaciones de baja por maternidad y excedencia por cuidados de hijo. ¿Existe deslealtad?

4.- ¿La prohibición de competencia después de extinguido el contrato de trabajo ha de pactarse previamente entre empresario y trabajador? ¿Qué requisitos establece la ley a su utilización?

5.- ¿Abarca el pacto de no competencia postcontractual tanto el trabajo por cuenta ajena como el trabajo por cuenta propia? ¿Podría establecerse una cláusula de rescisión unilateral de un pacto de no competencia? Si durante el acto de conciliación por despido se llegara a un acuerdo en el que no se hiciera mención al citado pacto de no concurrencia ¿seguiría teniendo erectos sobre las partes?

RESPUESTA

1.- No. Puede existir competencia desleal tanto cuando se trabaja por cuenta ajena para otro empresario como cuando se trabaja por cuenta propia. La jurisprudencia considera la existencia de competencia desleal cuando se trate de trabajos del mismo sector de actividad.

El Estatuto de los Trabajadores (letra d) del art. 5 ET) establece para el trabajador el deber de no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en la citada Ley en tres supuestos:

1.- Cuando se trate de una competencia desleal (art. 21.1ET).

2.- Cuando exista un pacto de plena dedicación (art. 21.1 y 21.3ET).

3.- Cuando exista un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo (art. 21.2ET).

Puede existir competencia desleal tanto cuando se trabaja por cuenta ajena para otro empresario como cuando se trabaja por cuenta propia. A pesar de que la Ley sólo se refiera al primer supuesto la jurisprudencia ha considerado competencia desleal, entre otros, supuestos como:

a) Vender en provecho propio productos no comercializados por la empresa en que trabaja, aparentando que actúa por cuenta de ésta última (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de marzo de 1991).

b) La constitución con otros socios de una sociedad haciendo coincidir los objetos sociales de ésta y de la empresa donde trabaja (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990).

c) El desvío de subcontrataciones a otra empresa de la que es socio la mujer del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990), etc.

En lo referido al mismo sector de actividad, los Tribunales se han pronunciado a favor de al existencia desleal cuando se trate de trabajos del mismo sector de actividad (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988 o de 22 de octubre de 1990), o cuando el objeto social de ambas empresas sea distinto, pero las funciones desempeñadas por el trabajador sean las mismas en las dos empresas y resulten decisivas para un desvió de consumidores (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de marzo de 1992).

Es decir, existirá "concurrencia desleal" cuando se utilicen los conocimientos adquiridos en una empresa para favorecer la actividad de la empresa concurrente o para desviar la clientela de una a otra. Por lo que cuando no se utilicen los conocimientos adquiridos en la empresa, no existirá concurrencia desleal. (SSTSJ Cataluña 04/04/2006 (R. 9088/2005) y STSJ Asturias, de 24 de julio de 2009 (R. 217/2009)).

Igualmente, los Tribunales han mantenido que la concurrencia ha de ser habitual, no bastando con una actuación esporádica para la calificación de desleal (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1988).

2.- Para que exista «concurrencia desleal» es preciso que el empresario no haya prestado su consentimiento.

Para que exista «concurrencia desleal» es preciso que el empresario no haya prestado su consentimiento, ni expresa ni tácitamente, para que el trabajador trabaje en otra empresa (STS de 5 de abril de 1990 y STSJ Baleares, Sala de lo Social, n.º 317/2007, de 27/06/2007, rec. 275/2007).

Del mismo modo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJ Comunidad Valenciana 29/05/2003, rec. 2262/2003) ha declarado la inexistencia de este concepto cuando se considere que no concurre la deslealtad propia de la competencia, y la inexistencia de prohibición de realizar una segunda actividad que completara una jornada diaria en otra empresa. Aduciéndose, en síntesis, lo siguiente:

«[…] a) La actividad de la trabajadora en la empresa demandada era a tiempo parcial, ocupando únicamente horario de mañana;

b) No existía prohibición alguna del empresario sobre la concurrencia, en régimen de pluriempleo, del trabajo vespertino, ni formal ni verbalmente;

c) Todos los datos permiten suponer que el demandado conocía que la actora tenía el mencionado pluriempleo, dado que no existía ocultamiento según la prueba testifical, y la actividad se llevaba a cabo en el mismo barrio.

d) El supuesto o posible trasvase de clientes que se considera futurible no tenga por base la formación la experiencia profesional adquirida en la empresa demandada, sino el conocimiento por la actora del barrio en que trabaja, que es también donde vive habitualmente, impiden considerar que ese segundo trabajo constituya, en sí mismo, una transgresión de la buena fe contractual […]».

3.- Sí. Se produciría una situación de concurrencia desleal.

Nuevamente los Tribunales (STSJ de Galicia, de 25 de marzo de 1992 y STSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 de marzo de 2001) consideran que en un caso similar al anterior se produce una situación de concurrencia desleal. Dado que la empresa había manifestado expresamente a la trabajadora la incompatibilidad de trabajar para otra entidad competidora por constituir una conducta desleal tipificada como muy grave tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, la trabajadora, durante las situaciones de baja por maternidad y excedencia por cuidado de hijos, siguió colaborando para otra empresa de la competencia. Para la Sala, este hecho colocaba a la mercantil en una situación de evidente desigualdad y perjuicio, al ver reflejados en beneficio de la competencia los esfuerzos realizados para la formación profesional de la trabajadora.

Durante el transcurso de sus vacaciones, a pesar de la inexistencia de la obligación de trabajar, la relación jurídico contractual continua y, con ella, «los deberes que hacen relación a la buena fe contractual, que al seguir en vigor hacen que su incumplimiento pueda originar la correspondiente sanción» (STS de 30 de marzo de 1987). Lo mismo cabría decir de los periodos de suspensión del contrato por sanción disciplinaria (STS de 14 de mayo de 1986).

4.- La normativa laboral no concreta ningún momento específico para pactar. Han de seguirse los mínimos establecidos en el art. 21.2Estatuto de los Trabajadores.

La normativa laboral no concreta ningún momento específico para pactar, por lo que podrá realizarse en el momento de estipular el contrato, a lo largo de su vigencia o en el momento de su extinción (STS de 28 de junio de 1990).

El pacto de no competencia, según el art. 21.2Estatuto de los Trabajadores, debe realizarse respetando tres aspectos:

a) El pacto no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.

b) El empresario debe tener un efectivo interés industrial o comercial.

c) Deberá pactarse una "compensación económica adecuada"

5.- El pacto de no competencia postcontractual abarca tanto el trabajo por cuenta ajena como el trabajo por cuenta propia. La posibilidad de modificar o extinguir el contrato ha de pactarse entre las partes. Si en el acto de conciliación no se hace referencia al fin del pacto sigue vinculado a las partes.

El pacto de no competencia postcontractual posee el mismo contenido que la prohibición de concurrencia durante el contrato, abarcando tanto el trabajo por cuenta ajena como el trabajo por cuenta propia (STS de 18 de mayo de 1998).

El Tribunal Supremo ha señalado (STS de 2 de julio de 2003) que dada la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es decir, la de un pacto o acuerdo bilateral, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, sería nula la cláusula que así lo establezca.

En relación a un pacto de no concurrencia celebrado para después de extinguido el contrato de trabajo, el Tribunal Supremo, siguiendo los requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores para su existencia (art. 21.2 del ET), declara que dicho pacto resulta vinculante para ambas partes, aun cuando en un posterior acto de conciliación por despido se llegara a un acuerdo en el que no se hiciera mención al citado pacto de no concurrencia. Interpretando, el alto tribunal, que el silencio en el acto de conciliación a este respecto no puede dejara sin efecto el previo pacto de no concurrencia (STS de 21 de marzo de 2001).