560 - ¿Qué es el trabajo a distancia?

El trabajo a distancia —del que el teletrabajo es una subespecie que implica la prestación de servicios con nuevas tecnologías—, ha sido objeto de regulación por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD) partiendo de tres conceptos:

Trabajo a distancia

Entendido como la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

Del mismo modo, se entenderá como trabajo a distancia regular aquel que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30 % de la jornada o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo (art. 1 de la LTD).

A TENER EN CUENTA. Si el porcentaje de trabajo a distancia es inferior al inferior al 30 % de la jornada tratado no será de aplicación la LTD.

En el trabajo a distancia, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la autoridad laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo (D.A. 3.ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio).

1. El trabajo a distancia en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabadores: derecho a la adaptación y distribución de la jornada laboral para la conciliación de la vida familiar y laboral

El art. 34.8 del ET pretende garantizar la existencia del derecho a efectivo a la conciliación de la vida familiar y laboral, desvinculándolo de una eventual regulación convencional, tal y como se exigía antes de la reforma. De esta forma, se establece que: « (...) las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». 

A TENER EN CUENTA. Al trabajo a distancia derivado del art. 34.8 del ET no le resultará de aplicación las previsiones establecidas en la LTD toda vez que su aplicación nace por la voluntad de una de las partes y no de ambas.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Del mismo modo, con efectos de 30/06/2023, tras las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el derecho a solicitar trabajo a distancia como medio de conciliación se ha extendido a los siguientes supuestos: «(...) hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición». (SJS de Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880).

El texto estatutario concreta que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (STSJ de Cantabria n.º 635/2020, de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJCANT:2020:775).

A TENER EN CUENTA. El invocado art. 34.8 del ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe. Esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe (con ofertas y contrapropuestas reales). De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 del ET, con relación al art. 139 de la LRJS, le da mejor posición a la persona trabajadora titular de un derecho/expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 del ET.

La persona trabajadora tendrá derecho a revertir el trabajo a distancia una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

La posibilidad de solicitar el trabajo a distancia bajo estas características se entiende sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en los arts. 37 o 48 bis del ET, es decir, supondrá un derecho compatible con otras reducciones de jornada como son: el permiso por cuidado del lactante (anteriormente acumulación del permiso de lactancia); la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto por cualquier causa; la reducción de jornada por guarda legal, el permiso parental para el cuidado de hijo (o menor acogido por más de un año) de 8 semanas, etc. Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora. (SJS de Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento de reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como proceso especial en el orden social (art. 139 de la LJS).

CUESTIÓN

¿Puede la empresa negar la adaptación de jornada solicitada en base al art. 34.8 del ET?

Siempre que se acredite una negociación y razones suficientes sería posible negarse a la adaptación solicitada. Así lo entiende, entre otras, la STSJ de Madrid n.º 312/2020, de 27 de mayo de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:3790, en aplicación del art. 34.8 del ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

La STSJ de Castilla y León, rec. 1562/2022, de 27 de julio de 2023, ECLI:ES:TSJCL:2023:3173, ha desestimado la pretensión de la persona trabajadora ya que: «(...) no se dan las circunstancias que permitan reconocer el derecho al teletrabajo en los términos y con la extensión peticionados por la actora, que no justifica la necesidad que invoca de atención de su hija menor y determinaría, por contra, serias dificultades organizativas/ productivas para su empresa».

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ Asturias n.º 850/2022, de 19 de abril de 2022, ECLI:ES:TSJAS:2022:1213

Se declara el derecho de la trabajadora demandante a adaptar su forma de prestación de servicios a la modalidad de trabajo a distancia.

«La empresa se limitó a afirmar que las circunstancias en las que se desarrolla el teletrabajo "no son idóneas para la buena marcha de la empresa, habida cuenta de que dificulta aspectos tan esenciales para el trabajo en equipo como la interacción directa y hasta las relaciones informales que resultan esenciales en el trabajo creativo que está en la base de nuestra misión como investigadores", lo que no constituye una razón objetiva que justifique no acceder a lo solicitado por la trabajadora, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia».

2. El trabajo a distancia en la negociación colectiva

Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la Ley 10/2021 a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión (D.A. 1.ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio).

Teletrabajo

Tras la publicación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre (actual Ley 10/2021, de 9 de julio) puede definirse como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. El teletrabajo, por tanto, es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de una relación laboral, en la cual un trabajo que podría ser realizado desde los locales de la empresa se efectúa fuera de los mismos de forma regular. Originándose de esta manera una nueva concepción del trabajo a domicilio gracias a las nuevas tecnologías:

«El concepto de teletrabajo puede comprender supuestos muy diferentes unos de otros, puesto que incluye tanto los casos de trabajo en el propio domicilio del trabajador, como los casos de trabajo en lugares preestablecidos por la empresa y dotados de infraestructura para ello, siempre que no sean fijos y el trabajador pueda elegir entre ellos, como los casos en que el trabajador puede elegir libremente el lugar desde donde presta los servicios, usando para ello medios electrónicos portátiles para su conexión y/o prestación. Por otra parte el régimen de flexibilidad horaria puede ser variable entre el extremo de que el trabajador haya de estar conectado y/o prestando servicios en un horario concreto hasta el otro extremo en que tenga plena libertad para decidir los momentos en que se conecta y/o presta sus servicios». (STSJ de Madrid n.º 628/2020, de 8 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:7899).

Es decir, el teletrabajo constituye (STSJ de Madrid n.º 469/1999, de 30 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:10912) una relación laboral «propiciada por las nuevas tecnologías que mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que deben ser reguladas legalmente y amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada». Debiendo, «asimilar a la presencia física la "presencia virtual"».

Sobre el concepto, como especifica la «NTP 1165. Teletrabajo: criterios para su integración en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. INSST. Año 2021», existe acuerdo generalizado sobre cinco elementos básicos que contribuyen a delimitarlo:

1. Voluntariedad por ambas partes: el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora (art. 5 de la LTD).

2. Localización del puesto de trabajo: el teletrabajo, por tratarse de un trabajo a distancia, se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular (art. 2 de la LTD).

3. Acuerdo y registro de las condiciones de trabajo: resulta obligatoria la formalización de un acuerdo de trabajo a distancia por escrito (art. 6 de la LTD), donde se incluirá un inventario de los medios, equipos y herramientas que exigirá el teletrabajo.

4. Desconexión digital. El uso razonable de las herramientas tecnológicas necesita el respeto al derecho de desconexión digital.

5. Seguimiento de la actividad. El capítulo IV de la LTD regula las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia.

Esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo —artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores— sino que es una opción voluntaria para ambas partes.

Otras definiciones de teletrabajo las encontramos en:

«Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa» (art. 13 del ET vigente hasta el 12/10/2020, redacción anterior a la regulación del trabajo a distancia).

«El desarrollo de una actividad laboral remunerada, para la que se utiliza, como herramienta básica de trabajo, las tecnologías de la información y telecomunicación y en el que no existe una presencia permanente ni en el lugar físico de trabajo de la empresa que ofrece los bienes o servicios ni en la empresa que demanda tales bienes o servicios» (NTP 412. Teletrabajo: criterios para su integración en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. INSST).

«Una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales. Habida cuenta de que el teletrabajo cubre una amplia gama de situaciones, los interlocutores sociales han elegido esa definición, que permite abarcar distintas formas de trabajo regular» (Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo).

«Toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual un empleado de la Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco de la política de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos» (Orden APU/1981/2006, de 21 de junio).

«La modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la universidad mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación. Esta modalidad deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y a la evaluación de su cumplimiento» [Resolución de 14 de junio de 2021 (DOGA n.º 118 de 23 de junio de 2021)].

Trabajo presencial

Aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa. A estos efectos el art. 1.5 del ET considera centro de trabajo «la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral».

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Galicia, rec. 3191/2020, de 5 de febrero de 2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:1056

Ratificando la concesión de teletrabajo varios días a la semana, apelando al art. 34.8 del ET: «(...) el art. 34.8 del ET es claro en cuanto impone a la empresa un deber de negociación (ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días), y la empresa, tal como se declara probado, omitió este trámite deliberada y caprichosamente. Ya lo había hecho antes en dos ocasiones, cuando la trabajadora había solicitado traslado a puestos vacantes de director de otras residencias para conciliar la vida familiar y laboral, y la empresa ni siquiera tuvo la diferencia de contestar a sus propuestas. Y lo mismo hizo en este caso, declarándose probado que la demandada no contestó ni hizo propuesta alguna en ese instante. Sin que pueda servir de amparo a este incumplimiento empresarial el hecho de que la actora estuviera en situación de I.T., pues pese a tal situación, remitió escrito a la empresa mostrando su disponibilidad a negociar. De manera que la trabajadora, ante esa falta de negociación, se vio imperativamente obligada a tener que acudir a la jurisdicción social, para obtener respuesta a su petición, con los consiguientes gastos y el consiguiente retraso en la aplicación de la medida conciliatoria formulada».

STSJ de Madrid n.º 469/1999, de 30 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:10912

El teletrabajo constituye una relación laboral «propiciada por las nuevas tecnologías que mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que deben ser reguladas legalmente y amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada». Debiendo, «asimilar a la presencia física la presencia virtual». 

STSJ de Castilla y León, rec. 924/2020, de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TSJCL:2020:4131

Denegando la posibilidad de teletrabajo en base al art. 34.8 del ET: «en todo caso resulta que en los hechos probados no consta dato alguno que permita valorar en qué sentido la solicitud deducida afecta a la conciliación familiar al no indicarse circunstancia familiar alguna ni si el trabajador tiene hijos menores de doce años, o residencia en otra localidad, con lo que difícilmente se puede considerar vulnerado un artículo dirigido a la posibilitar la conciliación de la vida laboral y familiar cuando no consta en hechos probados dato de la vida familiar del recurrente».

CUESTIONES

1. ¿Es lo mismo trabajo a distancia que teletrabajo?

No. Tanto el derogado art. 2 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, como el actual art. 2 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, los diferencia, y a pesar de que en ambas opciones la prestación de servicios se realiza fuera de lo que podría denominarse «oficina», ambos presentan diferencias significativas.

Un trabajador a distancia tiene la opción de elegir libremente el lugar desde donde se ejecuta la actividad laboral (su casa o cualquier otro lugar), durante todas sus jornadas laborales, de manera no ocasional y sin encontrarse bajo la vigilancia del empresario. En el trabajo a distancia la realización de la actividad se mide o evalúa, por lo general, en base a los objetivos cumplidos y no a las horas dedicadas.

En contraposición, las personas teletrabajadoras suelen hacerlo desde su domicilio o desde un espacio asignado por el mismo empresario (un coworking, por ejemplo) sin que esta decisión sea libre por parte del empleado, de forma ocasional y a través del uso exclusivo o prevalente de softwares, herramientas tecnológicas y de telecomunicación. En el teletrabajo, igualmente, existen otras características como la utilización de softwares de vigilancia empresarial, o el registro de la jornada laboral.

Es decir, el teletrabajo es ocasional y se desarrolla en un lugar alejado de la sede de la empresa, pero manteniendo conectado (reuniones, comunicaciones con compañeros, etc.) a través de sistemas tecnológicos. El trabajo a distancia, se realizada de manera continua y no ocasional fuera de la sede empresarial.

2. En caso de trabajar a fuera de la oficina (viajes de trabajo, las visitas a clientes, etc.), ¿se trataría de trabajo a distancia o teletrabajo?

Cuando la actividad laboral necesita un desplazamiento a otro lugar que no es la sede empresarial, estaríamos hablando de otra modalidad distinta de trabajo que podríamos denominar «trabajo fuera de la oficina» y que no resulta encuadrable dentro del trabajo a distancia o teletrabajo.

3. ¿El teletrabajo, o el trabajo a distancia, pueden combinarse con la presencialidad?

El teletrabajo es el trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación, de lo que se desprende que puede combinarse con la presencialidad. El trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad conforme a la cual se presta en el domicilio del trabajador (o en un lugar elegido por esta) durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular, por lo que la presencialidad no sería posible.