1440 - Forma de establecer el salario regulador de las indemnizaciones por despido

El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador por el tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables (STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981). En todo caso, la regla general —de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa, prorrateado con las pagas extraordinarias— ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:

• La modificación constante de la jornada.
• La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946).
• Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

En estos supuestos, la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. (STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032).

A la hora de determinar el salario regulador del despido, debemos tener en cuenta igualmente:

1. Conceptos computables en la indemnización por despido.

2. Existencia de un contrato de puesta a disposición.

3. La conclusión de un contrato temporal y suscripción de un contrato indefinido (tiempo de servicio y antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido).

4. El reconocimiento judicial de relación laboral.

5. Debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias si, en lugar de ocasionales, habían sido realizadas en número anómalamente alto. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946).

6. Ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa. (STS, rec. 1297/2012 de 2 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6581).

7. Computar el plus de «movilidad». (STS, rec. 1858/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5414, y STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3283).

Ya con carácter más general, el TS ha matizado la necesidad de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ante conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas (STS, rec. 2048/2005, de 12 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:5141); correspondiente a una categoría distinta a la real (STS, rec. 4128/2006, de 19 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:7575), inferior al establecido en convenio colectivo aplicable (STS, rec. 1751/2010, de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7655), o una reducción del salario por decisión unilateral de la empresa un mes antes del despido (STS, rec. 3756/2010 de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:6031).

A TENER EN CUENTA. Estas premisas se extienden a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (STS, rec. 1789/2014, 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2613; STS, rec. 657/2014, de 8 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3014; STS, rec. 687/2014, de 29 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3649; SJSO Toledo n.º 54/2018, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:509, y STS n.º 910/2017, de 21 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4399).