600 - Contenido que debe tener el acuerdo de trabajo a distancia

El art. 7 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, establece un mínimo de puntos que deberán aparecer, pudiendo ser ampliados en función del convenio colectivo. Esta última matización resulta imprescindible en este caso ya que no debemos olvidar que por vía convencional podrán establecerse, en base a la actividad concreta, aspectos como (D.A. 1.ª de la Ley 10/2021, de 9 de julio):

• La identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de realizarse a través del trabajo a distancia.
• Las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad.
• La duración máxima del trabajo a distancia.
• Los contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia, etc.

Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos

En este punto, hemos de entender necesario que se especifique por escrito la puesta a disposición de ordenador, impresora, muebles y cualquier material necesario para la actividad laboral, etc. 

Del mismo modo, el trabajador a distancia tiene derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo y, nuevamente, con los términos establecidos en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. Por lo que sería de interés fijar el protocolo de actuación en cada caso para garantizará la atención precisa ante dificultades técnicas en el caso de teletrabajo.

Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia

El art. 7 b) de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, establece, como contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia, la «Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación». Así como, la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

Como veremos, el art. 12 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, especifica que el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

Aunque se puede entender como medio necesario para desempeñar el trabajo a distancia, la norma no hace referencia al pago de facturas de luz o internet, por lo que este vacío está siendo cubierto por los convenios colectivos o acuerdos individuales. (SAN n.º 44/2022, de 22 de marzo, ECLI:ES:AN:2022:1132 y SAN n.º 144/2022, de 10 de noviembre, ECLI:ES:AN:2022:5109).

Horario de trabajo de la persona trabajadora y reglas de disponibilidad

Los convenios colectivos que regulan el teletrabajo rara vez se pronuncian sobre el horario laboral a seguir. En consecuencia, al menos hasta que los nuevos textos colectivos vean la luz, habrá que estar a lo determinado en el acuerdo individual de teletrabajo suscrito entre el empresario y el trabajador. 

El art. 13 de la reiterada del Ley 10/2021, de 9 de julio, reconoce el derecho a flexibilizar el horario de prestación de servicios, respetando el marco fijado en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva y respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso.

Del mismo modo, hay que recordar que el trabajo a distancia ha de someterse al sistema de registro horario fijado por el art. 34.9 del ET. De esta forma, insistimos, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, el acuerdo deberá reflejar:

• El sistema para el registro horario.
• El tiempo que la persona trabajadora a distancia dedica a la actividad laboral.
• Cualquier tipo de medida de flexibilidad horaria acordada.
• El momento de inicio y finalización de la jornada.
• Descansos, pausa para el café, tiempo para el bocadillo, etc.

El tipo de sistema de registro horario responderá a la libre elección de la empresa, siempre que garantice la fiabilidad e invariabilidad de los datos y refleje, como mínimo, cada día de prestación de servicios, la hora de inicio y la hora de finalización de la jornada. El registro ha de ser documentado, por lo que en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable. Si el registro se llevara mediante medios manuales tales como la firma del trabajador en soporte papel, la Inspección podrá recabar los documentos originales o solicitar copia de estos. De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas, o muestras mediante fotografías, así como, de considerarse oportuno en base a las incongruencias observadas entre el registro de jornada, y la jornada u horario declarado, tomar el original del registro de jornada como medida cautelar regulada el artículo 13.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Un ejemplo de concreción de reglas de disponibilidad lo encontramos en el Convenio colectivo de Autotransporte Turístico Español, SA (BOE 27/09/2021).

Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia

Es aconsejable que las personas que realicen teletrabajo mantengan el vínculo presencial con su unidad de trabajo y con la empresa con el fin de evitar el aislamiento. Por ello, en la práctica, dentro de los acuerdos individuales de teletrabajo suelen contemplarse mecanismos que faciliten una cierta presencia de la persona trabajadora en el centro de trabajo. [A modo de ejemplo, Convenio colectivo del sector de grandes almacenes (BOE 11/06/2021)].

Hasta el momento, el porcentaje de jornada teletrabajada no solía fijarse vía regulación convencional, remitiéndose al acuerdo individual trabajador-empresa. A partir de ahora, el porcentaje de prespecialidad deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación, y siempre teniendo en cuenta la regla del 30 % de prestación de servicios a distancia para la aplicación de la Ley 10/2021, de 9 de julio.

Esta modificación de las condiciones de prestación de servicio fijada en el acuerdo de trabajo a distancia será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde se desarrolla la parte de la jornada de trabajo presencial

El art. 1.5 del ET considera centro de trabajo «la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral». Sobre esta definición, la normativa configura una serie de derechos y obligaciones laborales en materia como movilidad geográfica de los trabajadores, prevención de riesgos laborales, representación social de los trabajadores en la empresa, superación del umbral numérico para la consideración de despido colectivo, criterios de representatividad extraíbles de la celebración de los correspondientes procesos electorales, subrogación de trabajadores, pago de dietas, etc., que han de entenderse de obligado cumplimiento respecto al trabajador a distancia.

De esta forma, los elementos susceptibles para calificar como tal a un centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.5 del ET, serían tres elementos materiales —la existencia de una unidad productiva, una organización específica y un funcionamiento autónomo— y  un elemento formal —el alta como tal ante la autoridad laboral—, derivándose de todo ello unos efectos concretos y específicos en el ámbito laboral. (STSJ de Castilla-La Mancha n.º 1344/2011, de 7 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TSJCLM:2011:3374, y STSJ de Asturias n.º 417/2016, de 7 de marzo de 2016, ECLI:ES:TSJAS:2016:647).

Como una de las escasas novedades de la Ley 10/2021, de 9 de julio encontramos (D.A. 3.ª) la referencia al domicilio a efectos de considerar la autoridad laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento de empleo aplicables:

«En el trabajo a distancia, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la autoridad laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo».

Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia

Dado que el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, dentro de la libertad del trabajador para su elección, es lógico que el mismo quede reflejado por escrito. Ante el silencio la norma, salvo matizaciones fijadas por convenio, la especificación de la residencia habitual de trabajo que consta en la empresa a efectos de notificación parece suficiente.

A TENER EN CUENTA. Siempre teniendo en cuenta cualquier obligación fijada por convenio, el acuerdo firmado entre las partes podrá limitar el teletrabajo al domicilio habitual del trabajador, puntualmente en una segunda residencia, o, previo aviso u autorización a otros lugares.

Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso

El ejercicio de la reversibilidad en la prestación del servicio mediante esta modalidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia. Nuevamente, la parquedad de la norma deja en manos de lo negociación —individual o colectiva— los motivos y plazos para la vuelta a la presencialidad.

En este punto la norma es clara, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial no será causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 5 de la Ley 10/2021, de 9 de julio).

A modo de ejemplo, el art. 14.3 del Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE 3/12/2020) regula la reversibilidad y su comunicación.

Medios de control empresarial de la actividad

No hay duda de que los derechos de la persona trabajadora en su relación laboral, como la protección de datos, la confidencialidad, el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, han recobrado un nuevo significado tras la llegada de las TIC. Ligado con el derecho a la intimidad y a la protección de datos fijado por el art. 17 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, y en consonancia con el vacío legal general en este punto, no se establecen en la nueva reglamentación los límites concretos al control empresarial, lo que complica salvaguardar un debido equilibrio entre la capacidad organizativa del empresario y la intimidad y libertad de la persona trabajadora a distancia.

El nuevo texto permite a las empresas adoptar las medidas de vigilancia que consideren oportunas para verificar que el trabajador cumple con sus funciones. Si bien, mediante el artículo citado, se introducen una serie de cautelas para evitar que se dañe la dignidad del empleado. 

En cualquier caso, puede fijar mecanismos de control de los puestos de trabajo no presenciales que deberán quedar concretados en el acuerdo. En este sentido matizar:

• En materia de protección de datos han de respetarse los límites que rigen en el ámbito laboral para no infringir derechos.
• En materia de confidencialidad resulta cada día más importante para las empresas establecer mecanismos adecuados para proteger su know-how y cómo actuar en caso de incumplimiento de la obligación de confidencialidad por parte de la persona trabajadora.
• En cuanto al derecho a la intimidad de la persona trabajadora tras la llegada de las TIC al mercado laboral es necesario establecer límites a la capacidad de control del empresario en materia de uso del correo electrónico, en los casos de videovigilancia o geolocalización. 

RESOLUCIONES RELEVANTES

SAN n.º 14/2024, de 5 de febrero de 2024, ECLI:ES:AN:2024:487

En aplicación del art. 19.7 del convenio colectivo del sector de contact center, la AN entiende como nula una cláusula del acuerdo individual de trabajo a distancia que imponía al trabajador facilitar a la empresa su número personal de teléfono móvil para la recepción de SMS y así acceder a las aplicaciones que permiten confirmar la identidad.

STSJ de Cataluña n.º 4667/2011, de 4 de julio de 2011, ECLI:ES:TSJCAT:2011:8267

Analizando la utilización del ordenador del puesto de trabajo para asuntos propios durante el 80/90 % de la jornada por parte del trabajador: «En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por esta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios —con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales— e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25.6.1997 (caso Halford) y 3.4.2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 CEDH».

Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia

Ligado al deber empresarial de garantizar la atención precisa en el caso de dificultades técnicas (art. 11 de la Ley 10/2021, de 9 de julio), especialmente en el caso de teletrabajo, resulta conveniente fijar un protocolo de atención para incidencias comunes en el trabajo de este tipo como caídas de red, daño en equipos, fallos del remoto, etc., tanto en la oficina como en el lugar de prestación de servicios.

A TENER EN CUENTA. Las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La reciente SAN n.º 104/2021, de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:AN:2021:1855, ha analizado dos aspectos que venía suscitando dudas en relación a su consideración como tiempo de trabajo en caso de prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo: la remuneración de los tiempos en los que no se pueda prestar servicios por cortes en el suministro de electricidad e internet y el tiempo necesario para el uso del lavabo para atender necesidades fisiológicas.

Atendiendo al resumen oficial de la sentencia, la AN estima la demanda de CCOO contra la patronal del Contac Center (EXTE) y declara que en «caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquel como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia, por cuanto que dicho pronunciamiento es acorde con el deber del empresario de proporcionar los medios para que la actividad laboral pueda llevarse a cabo y el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center por elementales razones de prevención riesgos laborales y de respeto a la dignidad de los trabajadores».

Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos y desconexión digital aplicables en el trabajo a distancia

La gestión de datos personales en el área de los recursos humanos, la prevención de los riesgos laborales, los controles empresariales, los canales de denuncias internas o whistleblowing, y las relaciones con la representación legal de las personas trabajadoras son los temas más sensibles y que en la práctica habitual generan mayor problemática en relación con la protección de datos en el ámbito laboral.

La Ley de protección de datos y garantías de derechos digitales, dentro del título X, en el que se regula la garantía de los derechos digitales, contiene una serie de preceptos a tener en cuenta en este punto y que se completarán con los derechos propios del trabajado a distancia fijados por los arts. 17-19 de la LTD. Concretamente, el acuerdo ha de respetar y fijar cláusulas atendiendo a derechos digitales como:

• Derecho a la intimidad y uso de los dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87 de la LOPDGDD).
• Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (art. 88 de la LOPDGDD).
• Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89 de la LOPDGDD).
• Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (art. 90 de la LOPDGDD).
• Derechos digitales en la negociación colectiva (art. 91 de la LOPDGDD).

Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia

La falta de regulación propia del deber de confidencialidad obliga a recurrir a distintos ámbitos para su definición o limitación. En el ámbito laboral, el deber de confidencialidad y de sigilo profesional de los trabajadores se entiende dentro de los deberes laborales básicos de toda persona trabajadora declarados de forma genérica en el art. 5 a) del ET, que impone al empleado cumplir sus obligaciones «de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia». Precepto que ha de relacionarse con el art. 20.3 del mismo texto legal, conforme al cual el empresario podrá adoptar «las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida», y que, en todo caso, afectan al trabajo a distancia.

Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o «potestades» empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales (donde se incardinaría un posible incumplimiento del deber de confidencialidad), ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones («Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable» (art. 58.1 del ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos («las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido» —art. 60.2 del ET—), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arts. 55 del ET y 108.1 y 114.2 de la LRJS) y con aplicación de las sanciones previstas en convenio colectivo y subsidiariamente Estatuto de los Trabajadores, sin que en ningún caso se puedan imponer sanciones configuradas como ilegales («reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos de descanso del trabajador o multa de haber» —art. 58.3 del ET—).

Bajo este punto se tutelarán los ataques contra la confidencialidad de la empresa que supongan una merma de su capacidad competitiva, siempre que tengan la virtualidad de perjudicarla dentro del mercado. Para esto, por tanto, se ha de tener en cuenta el valor de la información ilícitamente conseguida, revelada o utilizada.

Como consecuencia de la infracción de la obligación de confidencialidad podrán imponerse por tanto sanciones como la amonestación, la suspensión de sueldo y empleo y el despido, este último puede imponerse como la más grave sanción siempre que se base «en un incumplimiento grave y culpable del trabajador» (art. 54.1 del ET). 

Duración o extinción del acuerdo de trabajo a distancia

La duración del acuerdo del trabajo a distancia —al igual que las situaciones para ejercer la reversibilidad— seguirán el criterio recogido en el convenio o acuerdo pactado.

Con carácter general, el régimen del teletrabajo finaliza llegado a término el plazo acordado por las partes en el acuerdo de trabajo a distancia o el período máximo fijado por el convenio de aplicación; si bien, por negociación colectiva parece posible prorrogar la duración del acuerdo en base a criterios previamente pactados (de rendimiento, necesidades de conciliación del trabajador, etc.).

No obstante, la voluntad del legislador de dotar de un carácter voluntario para empresa y trabajador esta prestación, abre la posibilidad de extinción ante tempus del acuerdo de trabajo a distancia, limitada a un preaviso a la otra parte con una antelación determinada. En función de quien tome la iniciativa para la vuelta a la presencialidad:

• Si la decisión la adopta el trabajador deberá preavisar a la empresa con los días de antelación marcados por convenio o acuerdo previo. Importantes serán las cláusulas de los convenios donde se fijen, por ejemplo, la posibilidad de ejercitar la opción de retorno durante un plazo determinado, transcurrido el cual, el trabajador quedaría sometido al desarrollo de su actividad laboral mediante trabajo a distancia hasta cierto tiempo. Es decir, vía negociación colectiva sería posible limitar el carácter reversible.
• Si la iniciativa parte de la empresa, los convenios pueden eludir una sujeción a límite temporal alguno en base a necesidades organizativas o productivas debidamente justificadas, al incumplimiento, por parte del trabajador, de los objetivos de productividad pactados, etc.

A TENER EN CUENTA. Cuando el convenio colectivo no regule el trabajo a distancia es recomendable concretar que lo pactado mantendrá su vigencia a la espera de futura regulación convencional o siguiendo el pacto alcanzado entre empresa y representación legal de las personas trabajadoras.

CUESTIÓN

¿Quién pagará los gastos derivados del trabajo a distancia?

Las empresas serán las encargadas de la dotación y mantenimiento «de todos los medios, equipos y herramientas» que necesita el trabajador para ejercer su actividad a distancia, siguiendo lo definido en el acuerdo firmado. Ha de tenerse en cuenta que el desarrollo del trabajo a distancia «deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral».

En cualquier caso, será el convenio colectivo el encargado de regular estos aspectos.