940 - Características del preaviso previo a la extinción del contrato de trabajo

El preaviso podría englobarse en una de las previsiones establecidas dentro de la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, consistente en que una de las partes comunique a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.

Conforme al apdo. 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace por exigencia de la ley para prevenir al otro de algo que se realizará. Es por ello que durante el periodo de prueba, empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin sujetarse a ningún plazo de preaviso y sin necesitar causa justificativa alguna salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.

No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre.

A TENER EN CUENTA. El incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso de 15 días en caso de despido no conlleva que se declare la improcedencia del despido, si bien tal omisión tiene como consecuencia el abono de salarios del periodo de preaviso omitido. La cantidad satisfecha por la falta de preaviso no tiene carácter salarial sino indemnizatorio y, por tanto, no está sujeta a cotización a Seguridad Social. Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción. (STS, rec. 3011/2005, de 22 enero 2007, ECLI:ES:TS:2007:751). Pero si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos. (STSJ Madrid n.º 273/2014, de 21 de marzo de 2014, ECLI:ES:TSJM:2014:3083).

Varias son las características de la naturaleza del preaviso:

• El apdo. 1. d) del art. 49 del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar (las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no restringidas por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa colectiva).
• La retractación empresarial producida antes de que llegue el momento de la extinción (durante el preaviso) es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. La rehabilitación de la relación laboral requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola.
• El importe correspondiente a la falta de preaviso de 15 días no computa en la base de cotización del trabajador, por tratarse de una cuantía de carácter indemnizatorio cuya obligación de pago deriva de un despido. Se trata de una cantidad sujeta a retención por IRPF. 
• El preaviso solo es obligatorio para los contratos de duración determinada superiores a un año. En estos casos, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días [art. 49.1.c) del ET].
• La indemnización por falta de preaviso no es objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial. 
• Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción (STS, rec. 3011/2005, de 22 de enero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:751). Por el contrario, si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos. 
• El contrato indefinido de obra en el sector de la construcción cuenta con un régimen específico para la extinción en vigor desde el 31/12/2021 (nueva D.A. 3.ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre). A la finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación.