1940 - Procedimiento necesario para poder iniciar la acción de cesación en una comunidad de propietarios de Cataluña

En los casos de que un vecino esté realizando actividades prohibidas, el presidente de la comunidad por iniciativa propia o por petición de una cuarta parte de los propietarios, debe requerir fehacientemente a quien esté realizando las mentadas actividades para que deje de hacerlas, y cuando el infractor persista, la junta de propietarios estará facultada para ejercer contra los propietarios y ocupantes la acción para hacerla cesar.

Como requisito procedimental se establece que a la demanda deben de acompañarse dos documentos:

• El requerimiento.
• El certificado del acuerdo de la junta de propietarios facultativo del ejercicio de acciones judiciales.

CUESTIONES

1. ¿Qué se entiende por requerimiento?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 442/2014, de 13 de octubre, ECLI:ES:APB:2014:11125, da respuesta a esta cuestión, recogiendo que «(...) el requerimiento se define como "aviso, manifestación o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de él que exprese y declare su actitud o su respuesta" (...)».

2. ¿Se entiende por realizado el requerimiento si el destinatario no recoge el burofax enviado?

Sí, tal y como se ha establecido jurisprudencialmente, si el destinatario no recoge el burofax correctamente enviado se entenderá que el requerimiento ha sido realizado. Así lo ha afirmado, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 488/2019, de 3 de octubre, ECLI:ES:APB:2019:11771, que establece que: «La comunicación se envió al domicilio de la demandada, cumplió los requisitos para alcanzar con el fin previsto, llegar a manos de la demandada, y si no llegó a hacerse efectiva fue consecuencia de la propia y contumaz voluntad de la demandada que no recogió la comunicación, por lo que el motivo se ha de ver desestimado».

Con relación a la legitimación del presidente para presentar la demanda cabe destacar que, si bien se requiere de un acuerdo previo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente para el ejercicio de acciones judiciales, no se exige que dicha autorización sea literal para ser válida. Así, podemos citar como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 240/2020, de 30 de junio, ECLI:ES:APB:2020:6180, que recoge:

«II.- En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo fijada en las Sentencias de 27 de Marzo de 2012, 19 de febrero de 2014 y 5 de noviembre de 2015, entre otras, sientan, como doctrina jurisprudencial, la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos expresamente dispongan lo contrario, esto es, se exige autorización de la Junta para que la Comunidad pueda demandar.

Lo que se trata de impedir con esta doctrina jurisprudencial es que, sin un acuerdo de la Junta de emprender acciones judiciales, el Presidente, por el hecho de ostentar la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, inste un procedimiento judicial y vincule a la Comunidad por su voluntad personal. Y esto se consigue sometiendo al conocimiento de la Junta de propietarios la cuestión de que se trate y se adopte el acuerdo que proceda, pues el Presidente no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias.

(...)

Por todo ello entendemos que el hecho de que la Ley exija autorización expresa no significa que sólo sea válida si literalmente se recoge en el acta o si se consigna con una fórmula determinada, que la ley no exige, siendo en su caso, una cuestión de prueba».

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 828/2017, de 11 de diciembre, ECLI:ES:APB:2017:15272, analiza la exigencia del requerimiento al infractor, ya que la apelante alegaba que el mismo debía de ser previo a la celebración de la junta de propietarios, argumento que no comparte la audiencia, que sostiene que:

«Como dice la juez de primera instancia, la ley exige un requisito de procedibilidad un requerimiento fehaciente de cese de actividad pero no especifica que éste deba ser previo a la celebración de la Junta.

Y de la nueva redacción del precepto trascrito se desprende lo contrario: primero una cuarta parte de los propietarios puede solicitar al presidente de la comunidad que se requiera fehacientemente a quien haga las actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble que deje de hacerlas, lo que implica una junta anterior al requerimiento como se ha efectuado en este caso.

El requisito de procedibilidad es claro: con la demanda debe acompañarse la certificación del acuerdo de la Junta conforme el presidente queda autorizado para entablar la acción de cesación, y el requerimiento fehaciente de la presidencia de la comunidad a quien haga las actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble para que deje de hacerlas, lo que concurre en el presente supuesto».

CUESTIÓN

¿Debe incluirse en el orden del día de la convocatoria de la junta que se va a tratar el asunto del cese de la actividad?

Sí, la jurisprudencia viene exigiendo como requisito para considerar el acuerdo válido, que en el orden del día se incluya el asunto. Cabe citar como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 263/2020, de 9 de julio, ECLI:ES:APT:2020:833, que establece que: «(...) De la dicción literal del precepto se deduce que la primera acción que debe realizarse en estos casos es efectuar un requerimiento fehaciente, sin que sea necesario acuerdo de la junta para ello, pues bastará que se efectúe por iniciativa propia del presidente de la comunidad o por solicitud de una cuarta parte de los propietarios. Tras este requerimiento, en el caso de que persista la actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, es cuando la comunidad de propietarios, en junta, puede acordar el ejercicio de la acción de cesación. En este caso puede considerarse que existe un requerimiento, pero no puede considerarse que el acuerdo haya sido adoptado de forma válida como para entender cumplidos los presupuestos legales, dado que según indica el artículo 553-21.4 debe expresarse en el orden del día los puntos que se proponen tratar y en este caso en el orden del día no figuraba dicho asunto, sino que se introduce su mención dentro del apartado de ruegos y preguntas. En definitiva, no puede considerarse que la parte actora haya cumplido los presupuestos legales para que pueda prosperar la acción ejercitada, sin perjuicio de la racionalidad a priori de la demanda, dado que nadie puede utilizar una plaza de aparcamiento más que dentro del perímetro exacto que tiene a su disposición. Toda utilización fuera de dicho perímetro supone una conducta abusiva y si, además, esa conducta impide o dificulta el uso normal de zonas comunes o de bienes privativos de terceras personas, se está causando un daño que incluso podría ser indemnizable. En este caso, se desestima la demanda por un motivo puramente formal y debe confirmarse la resolución recurrida».

El CCCat regula la posibilidad de que se adopten medidas cautelares, estableciendo en el art. 553-40.2 que: «(...) Una vez presentada la demanda, que debe acompañarse del requerimiento y el certificado del acuerdo de la junta de propietarios, la autoridad judicial debe adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, entre las cuales, el cese inmediato de la actividad prohibida».

CUESTIÓN

¿Qué se entiende por medida cautelar?

La medida cautelar aparece definida en Diccionario del Español Jurídico de la RAE de forma genérica como: «Instrumento procesal de carácter precautorio que adopta el órgano jurisdiccional, de oficio o a solicitud de las partes, con el fin de garantizar la efectividad de la decisión judicial mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos e intereses que corresponde dilucidar en el proceso». Y de forma más concreta para el proceso civil como: «Medida adoptada judicialmente, antes o durante un proceso, con la finalidad de evitar los riesgos de la duración temporal del juicio en aras de preservar la efectividad de la sentencia que haya de recaer».

Cabe citar en este punto el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, rec. 792/2010, de 26 de mayo de 2011, ECLI:ES:APB:2011:2565A, que se pronuncia sobre los requisitos exigidos para la adopción de medidas cautelares, destacando la importancia de la apariencia de buen derecho, y del peligro de mora procesal:

«La concesión de Medidas Cautelares queda supeditada al concurso de determinadas exigencias:

1.- Situación jurídica tutelable.

2.- Manifestación del derecho ejercitado como verosímil, de forma que de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente.

3.- El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en percibir la prestación o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible, cuando proceda.

4.- La temporalidad de la medida solicitada.

5.- La prestación de la fianza que el Juez señale.

Así viene siendo jurisprudencialmente admitido, que las medidas cautelares sólo podrán acordarse sí quien las solicita justifica, que en el caso de que se trate, podría producirse, durante la pendencia del proceso de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarle una eventual sentencia estimatoria, debiendo presentar el solicitante los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

La apariencia de buen derecho "fumus boni iuris", está ligada con la pretensión principal de la parte solicitante y sólo cuando se muestre un aspecto de probabilidad, se puede interesar que se asegure la efectividad de una sentencia favorable o probablemente favorable, y esa probabilidad de éxito exige una operación lógica que ha de abarcar al supuesto de hecho en que la pretensión descanse.

El periculum in mora, exige la existencia de potenciales riesgos que amenacen y hagan incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo del procedimiento, debiendo el peticionario justificar que durante el proceso podrían producirse situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgar una sentencia estimatoria».