810 - ¿Cuál es el procedimiento para constituir los distintos tipos de servidumbres en una comunidad de propietarios?

En primer lugar, debemos detenernos brevemente a precisar qué se entiende por servidumbre legal y voluntaria, a fin de delimitar aquel tipo de servidumbres susceptibles de imposición legal. Para ello, como punto de partida nos servimos de lo dispuesto en los artículos 551 y 594 del CC y en la jurisprudencia.

El artículo 551 del CC respecto de las servidumbres legales establece que:

 «Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural.

Estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero».

Disposición que se podría complementar por medio de —por citar un ejemplo— la sentencia del Tribunal Supremo n.º 753/2006, de 12 de julio, ECLI:ES:TS:2006:4274: «Bajo la rúbrica "De las servidumbres legales" regula el Código Civil, en sus arts. 549 a 593, diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el estar "impuestas por la ley" teniendo como motivo "la utilidad pública o el interés de los particulares"». Entre este tipo de servidumbres destacamos por su presencia en materia de propiedad horizontal, servidumbres de paso, desagüe, etc.

Por otra parte, afirma el artículo 594 del CC respecto de las servidumbres voluntarias que:

«Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público».

A lo que viene añadir la sentencia del Tribunal Supremo n.º 205/2016, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1299: 

«(i) La servidumbre es voluntaria.

(ii) Éstas pertenecen al campo de la autonomía privada, por lo que se rigen prioritariamente por el título de constitución, determinante de los derechos de los predios dominante y sirviente, y sólo en defecto del título se rigen por las disposiciones del título vii del libro II del Código Civil que le sean aplicables».

En este punto, queremos destacar que los actos de mera tolerancia no constituyen un acuerdo tácito, sino que como dice la antedicha sentencia, la servidumbre voluntaria se rige prioritariamente por el título de constitución, y tampoco sirven los actos de tolerancia a la prescripción adquisitiva, pues así lo recuerda el artículo 1942 del CC. A este respecto se ha pronunciado la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo como las siguientes:

STS n.º 317/2016, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2046

«(...) en este supuesto se aprecia su ausencia por cuanto la apertura de los huecos y ventanas fue fruto de un pacto de tolerancia con el dueño del predio colindante; de lo que se infiere que ni éste consintió a su vista, ciencia y paciencia la constitución de una servidumbre de luces y vistas ni el edificante obró en la creencia de poder abrir los referidos huecos, siendo así que la mala fe requiere que la edificación se realice a sabiendas, que sería el caso, de que no había derecho a hacerla (STS de 17 de junio de 1961, 27 de enero de 2000, 1 de octubre de 1984)».

STS n.º 907/2011, de 9 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:1062

«La parte recurrente plantea como cuestión jurídica si el uso prolongado que ha venido realizando para labores de carga y descarga de mercancías de un elemento común como acceso al local de su propiedad ha de equipararse al consentimiento tácito de la comunidad de propietarios y por tanto ha de concluirse que el acuerdo objeto de impugnación, por el cual se le prohíbe dicho uso, es contrario a las exigencias de la buena fe y de la doctrina de los actos propios. En defensa de dichas alegaciones cita la parte recurrente numerosas SSTS en las cuales se declara que: "[...] el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, sin embargo, no puede ser indiferente para el Derecho, sino que corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo que condiciones debe aquel ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento [...]".

Pues bien dicha doctrina jurisprudencial no solo no ha resultado infringida por la sentencia recurrida sino que ha sido aplicada, puesto que esta, respetando plenamente aquella línea jurisprudencial, y en consonancia con SSTS que, sobre esta misma materia, declaran que: "[...] los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (SSTS de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007)", y concretándola al supuesto analizado, ha fijado como hechos probados, y por tanto inalterables en el ámbito del recurso de casación, que el uso que del acceso lateral a su local, como elemento de naturaleza común, ha venido efectuando la parte recurrente, para carga y descarga de mercancías, se ha tolerado por la comunidad sin que dicha tolerancia comportara un consentimiento tácito, esencialmente porque el estacionamiento del camión equivalía a la utilización por su parte y en exclusiva de un elemento común sin derecho reconocido como tal por la comunidad de propietarios, que es soberana para decidir en beneficio o interés general, y no meramente particular, el uso de tal elemento común, tal y como se ha materializado en el acuerdo litigioso».

El derecho real de servidumbre viene regulado por los artículos 530 y ss. del CC.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 390/2014, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2014:2834, que:

«6.-La constitución de la servidumbre en régimen de propiedad horizontal, no hay duda que pueden constituirse y se constituyen en la realidad social. Tal es el caso del conjunto inmobiliario. Se constituyen sobre otro o edificio de ajena pertenencia. El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal contempla el caso de servidumbres pero desde el punto de vista del predio sirviente.

Sí se pueden constituir servidumbres, como predio dominante, frente a finca ajena, por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división y adquisición por terceros de los locales y viviendas. Y también, por los copropietarios de la comunidad, lo que afectará al título constitutivo y exige la unanimidad en aplicación del artículo 17.1 de aquella ley. Será inscribible en el Registro de la Propiedad.

En todo caso, tiene que constar y acreditar el título, bien distinto de la mera tolerancia».

Partiendo de esta sentencia del Alto Tribunal, debemos traer a colación lo dispuesto en el artículo 531 del CC: «También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada», a lo que debemos unir las previsiones que sobre esta cuestión se regulan en la Ley de Propiedad Horizontal. En ella encontramos, en primer lugar, que el artículo 9.1 de la LPH recoge entre las obligaciones de los propietarios, que estos deben «c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados» y «d) Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores», de modo que, del contenido del artículo 9.1 LPH, podemos extraer dos tipos de imposiciones:

• El deber de permitir las servidumbres provisionales sobre viviendas y locales [art. 9.1 c) de la LPH].
• La obligación de consentir servidumbres permanentes sobre elementos privativos y elementos comunes de uso privativo [art. 9.1 d) de la LPH].

Tomando en consideración todo lo antedicho, puede constituirse servidumbre en beneficio de la comunidad de propietarios:

a) Por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división, con arreglo al artículo 541 del CC, si bien, la jurisprudencia se muestra cautelosa en su aplicación; así cita la sentencia del Tribunal Supremo n.º 471/2018, de 19 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2848:

«La sentencia de primera instancia reconoce que "la aplicación de dicho precepto del Código Civil al promotor inmobiliario cuando de construcción de obra nueva y división horizontal se trata es más que dudosa y un tanto forzada dado que el precepto legal que se invoca responde a otra finalidad. Esto es, el 'destino de padre de familia' como medio de constitución de la servidumbre puede operar cuando se produce la división o segregación de la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, supuesto difícilmente asimilable al presente caso en el que únicamente consta la división del edificio en virtud de una escritura de declaración de obra nueva inscrita en el Registro de la Propiedad que lo que constata no es la segregación de fincas, sino la realización de una obra nueva, que transforma la finca matriz en una nueva finca, una construcción, que a su vez se puede dividir entre varios propietarios".

No obstante, también reconoce que el Tribunal Supremo ha aceptado la posibilidad de adquisición de servidumbres al amparo del art. 541 CC en los supuestos de fincas integradas en edificios en régimen de propiedad horizontal, esto es de viviendas, locales u otras partes de un edificio susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública (sentencias 14 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1997).

Se pueden citar en apoyo de tal posibilidad las sentencias de la sala 869/1994, de 4 de octubre, la de 17 de enero de 2000 y la más reciente 73/2016, de 18 de febrero.

Existen sentencias de Audiencias Provinciales que, también en supuestos singulares como los abordados por esta sala, se han ocupado de la servidumbre prevista en el art. 541 CC en el seno de la propiedad horizontal (entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 13 de enero de 2012 y la de Vizcaya de 22 de enero de 2013)».

Ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el auto del Tribunal Supremo, rec. 357/2020, de 6 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:5513A:

«"[...] SEXTO.- Por ello, el conducto en su estado primitivo constituye una verdadera y propia servidumbre, bien creada por el propietario único, conforme al artículo 541 del Código Civil, bien, si no se da por acreditada la segregación (no se ha aportado el historial de las dos fincas y en su caso de la matriz, para comprobarlo), por consentimiento del titular del predio sirviente.

A este último respecto, la constitución de una servidumbre puede hacerse y constar de cualquier forma, dando únicamente el Código Civil acción para que si alguno de los interesados lo solicita, se eleve el acuerdo constitutivo a documento público (artículo 1.280.1.º), pero al no estar sujeta la formación del gravamen a forma constitutiva (ad solemnitatem), puede acreditarse por cualquier medio, incluida la prueba por presunciones.

(...)

Partiendo de la meritada servidumbre, en cuanto al conducto se refiere, no da ésta derecho sino al uso para el que fue creada, de manera que sólo para la ventilación natural de la cocina y baño puede ser utilizada.

Es de recordar que las servidumbres, como limitaciones del dominio, son de interpretación restrictiva, y cuando son, como es el caso, voluntarias, no pueden extenderse a más de aquello para lo que determinadamente se han creado.

De ahí que se prohíba al dueño del predio dominante alterarla o hacerla más gravosa (artículo 543 del Código Civil), y de producirse esa alteración o ese agravamiento de la servidumbre, el dueño del predio sirviente tiene derecho a obtener el restablecimiento de la misma a sus precisos términos y alcance.

OCTAVO.- Pues bien, lo que ha hecho la demandada, al entender, sin ninguna justificación, que el conducto de ventilación era un "conducto técnico" que podía usar a su deseo, es agravar la servidumbre, pues de imponer ésta al predio sirviente permitir únicamente el paso del aire para ventilación, se ha hecho discurrir una conducción de suministro de gas y otra de salida de la caldera, que suponen un mayor y más intenso uso y una peligrosidad, al menos en potencia, que antes no existía y que extralimita la servidumbre constituida.

Por ello, se ha de estimar parcialmente la demanda para que, manteniendo el conducto de ventilación (en cuyo extremo se desestima la demanda), condenar a la demandada a retirar las conducciones de gas y salida de la caldera, dejando el conducto en su estado primitivo. [...]"».

b) Por la comunidad de propietarios que podrá ser sujeto activo cuando interese que se grave a un particular, bien sea propietario integrante de la comunidad, bien titular de un fundo vecino, con el establecimiento de una servidumbre, en este sentido la STS n.º 832/2011, de 17 de noviembre, ECLI:ES:TS:2011:7745, recuerda que toda propiedad se presume libre de cargas, y que para constituir servidumbre —añade la STS n.º 205/2016, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1299— que la misma ha de resultar necesaria y adecuada. 

Debemos recordar que la LPH hace remisión a lo largo de su articulado a diferentes sistemas de mayorías en función del tipo de acuerdo a adoptar, por cuánto, toda vez que la constitución de servidumbre por acuerdo de la comunidad de propietarios puede afectar a materias de diversa índole, habrá de estarse al supuesto concreto a fin de determinar el tipo de mayoría requerida para la constitución de la servidumbre en cuestión.

Por lo que respecta a servidumbres a constituir sobre elementos comunes, ha establecido nuestro Alto Tribunal: 

«QUINTO.- El motivo tercero se funda en "infracción de los artículos 394, 395, 536 y siguientes del Código Civil reguladores de las servidumbres, artículos 7 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de autorización de los propietarios, en este caso, comunidades de propietarios, para la constitución de servidumbres sobre, o que afectan, a elementos comunes", citándose como exponentes de la doctrina jurisprudencial las sentencias de 14 de mayo de 2007, sobre necesidad del consentimiento de todos los copropietarios para la constitución de una servidumbre de desagüe, 17 de enero de 2008, sobre necesidad del consentimiento unánime de los condueños para una servidumbre de humos, 22 de diciembre de 1992, sobre la improcedencia de entender que la facultad de dividir o segregar un local lleva implícita la constitución de servidumbres, y 16 de mayo de 2001 sobre establecimiento de una servidumbre de paso a favor de un inmueble integrante de otra comunidad, que exige el consentimiento unánime de los copropietarios.

Este motivo sí debe ser estimado porque la propia sentencia recurrida, valorando la prueba pericial, admite que las servidumbres de paso, tal y como aparecen constituidas, implicarían "sustituir parte del actual forjado por otro, bajando un poco el techo de la finca 4413", lo que afectaría a la estructura y debería contar con la aprobación de la comunidad de propietarios recurrente, si bien rechaza declarar nula la constitución y su consiguiente inscripción registral mediante el argumento de que no cabe declarar la nulidad en tanto las servidumbres no se materialicen porque, mientras tanto, no se ha modificado ningún elemento común, afectación que, además, sería "escasa". Al resolver así, la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial invocada en el motivo y a toda la que exige el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios para obras que impliquen la alteración de los forjados (STS 17-11-11 en rec. 1439/09, ratificando la doctrina de la STS 17-2-10), pues legitimar unas servidumbres de paso que, tal y como aparecen constituidas, comportan necesariamente la alteración de elementos comunes, so pretexto de que aún no han comenzado las obras para su materialización, supone invertir los términos en que deben ser entendidos los arts. 7.1 y 12 LPH al desplazar la sentencia sobre la comunidad de propietarios la necesidad de estar atenta a un eventual comienzo de las obras para, solo entonces, oponerse a las mismas, cuando en realidad son quienes constituyen la servidumbre, en este caso las dos familias demandadas como respectivas propietarias de los predios dominante y sirviente, los que deben procurar que su constitución no afecte a elementos comunes y, si esto sucede, exista consentimiento unánime de la comunidad, de propietarios, conforme a la jurisprudencia representada por las SSTS 31-1-85, 4-3-85, 26-3-85, 29-4-85, 3-3-86, 15-11-86, 30-7- 91, 14-5-07 y 17-1-08 y según la cual la constitución de una servidumbre en beneficio de elementos privativos requiere, si afecta a elementos comunes, el consentimiento unánime de la Comunidad de propietarios.

Por tanto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario, así como que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios». STS n.º 150/2012, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2012:2153.

c) Por el propietario individual en defensa de la comunidad, que también podrá actuar como sujeto activo sin que intervenga directamente la comunidad representada por el presidente, tal como se expresa en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 490/2021, de 15 de noviembre, ECLI:ES:APA:2021:2574:

«(...) Además, hemos de tener presente que la jurisprudencia reconoce al actor, como copropietario de la comunidad de propietarios de la que forma parte, el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos tanto como propietario como copropietario, en la proporción correspondiente de los elementos comunes de la comunidad, y por ende en beneficio de la misma, máxime cuando en caso como el presente la comunidad de propietarios, pese a ser conocedora del problema, por así haberlo tratado en la mencionada junta de 2013, no ha emprendido acción alguna al respecto. En la misma línea Sap de Palma de Mallorca de 11 de diciembre de 2012 en la que se indica "...ratificar la acertada doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de instancia, a tenor de la cual, como indica la STS de 6 de noviembre de 1.992, 'permite a cualquiera de los condóminos sin asistencia de todos ellos ejercitar las acciones que benefician a la comunidad, sin que les perjudique la sentencia adversa o contraria (Sentencias, entre otras, de 14 de marzo de 1969, 24 de octubre de 1973)'. En parecido sentido se expresan las STS de 21 de octubre de 1.999 y 14 de octubre de 2.004, entre otras muchas, la aludida sentencia de esta Sección de 10.12.09".

En la misma línea de la STS de 18 de mayo de 2016 de la que se deprende nuestro Alto Tribunal entiende que sí es reconocible dicha legitimación, ya que la actuación del presidente no se impone de modo exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad».

Pero debemos matizar que la jurisprudencia, si bien, faculta al propietario a actuar de forma individual, viene exigiendo para ello que este pruebe el interés de la comunidad en el ejercicio de tal derecho, como así cita, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 150/2006, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2006:951: 

«(...) es a la comunidad de propietarios de la casa n.º 11 a la que pertenece la litigiosa servidumbre de paso, y nadie más que ella puede entonces ejercitar la acción confesoria de servidumbre, u otra persona en su nombre. La jurisprudencia ha reconocido a cada propietario legitimación para actuar en defensa de los intereses comunes (sentencias de 9 de febrero y 20 de abril de 1.991, entre otras) sin necesidad del previo acuerdo de la junta (sentencia de 15 de julio de 1.992). Sin embargo, ha especificado que debe obrar en beneficio e interés de la comunidad (sentencias de 5 de marzo de 1.982 y 14 de mayo de 1.985). Dicho interés no puede presuponerse en modo alguno cuando se obra por sí y se pide para sí».