1060 - Legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario a la hora de entablar la acción de cesación de una comunidad de propietarios

En cuanto a la legitimidad pasiva en estos casos debe tenerse en cuenta que la misma corresponde al infractor, independientemente de si este es propietario o no, es decir, a la persona que realiza las actividades que dan lugar a la acción y, por tanto, es el que debe resultar condenado con el cese definitivo de la citada actividad. En este sentido podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 156/2020, de 22 de junio, ECLI:ES:APZ:2020:1016, que recoge que:

«La legitimación pasiva en las acciones encaminadas a la cesación, corresponde al autor material de la actividad o a la persona por cuya cuenta y orden se realiza, en definitiva, a quien teniendo el dominio y control no hace lo necesario para evitar la cesación, y ello con independencia de que sea o no propietario del inmueble desde el que se produce la actividad molesta».

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife n.º 247/2017, de 31 de mayo, ECLI:ES:APTF:2017:806, en la que se establece que:

«Y así la Sentencia de la AP Guadalajara, sec. 1.ª, de 13-10-2016, n.º 159/2016, rec. 199/2016, cuando indica:

"La legitimación pasiva, tanto en las acciones encaminadas al resarcimiento del daño causado por el ruido como en las de cesación, corresponde al autor material de la actividad ruidosa o a la persona por cuya cuenta y orden se realiza, en definitiva, a quien teniendo el dominio y control del foco de emisión, o del lugar en que se sitúa, no hace lo necesario para evitar inmisiones, y ello con independencia de que sea o no propietario del local desde el que se producen las emisiones ruidosas. Decimos lo anterior por cuanto hasta la reforma de 1999, el art. 9.6 LPH obligaba al propietario frente a los demás titulares a 'responder ante éstos de las infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las acciones directas que procedan', con lo que explícitamente venía a sancionar una responsabilidad directa —y solidaria con la del infractor— del propietario ocupante. Ocurre que después de la citada reforma la ley se limita a declararle obligado a 'responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados', lo que viene a plantear la duda de si el propietario sigue respondiendo, al menos subsidiariamente, por los hechos dañosos del ocupante y responsable directo, pronunciándose algún sector de la doctrina, en el sentido de entender actualmente excluida la responsabilidad directa del propietario, si bien sujeto a responsabilidad subsidiaria por los daños causados por el ocupante, de ahí que en este sentido estimen recomendable demandar a ambos a fin de hacer efectiva esta última, se trata en definitiva de una acción directa que le permite proceder contra él sin 'necesidad' de demandar previa o simultáneamente al propietario, pues, la legitimación de éste solo sería afirmable cuando la cesación de las inmisiones pende, por ejemplo, de alguna medida de la propiedad por la necesidad de acometer obras de su competencia que se manifiesta recia a realizar o autorizar, o bien, cuando se pretenda su responsabilidad subsidiaria, que no es el caso".

La Sentencia de la AP Las Palmas, sec. 5.ª, de 13-6-2016, n.º 269/2016, rec. 243/2014 , que señala:

"La acción de cesación se dirige precisamente contra el sujeto responsable de las inmisiones nocivas, bien como dueño, bien como explotador de la industria o actividad de la que proceden tales inmisiones"».

CUESTIONES

1. Cuándo es el arrendatario el que lleva a cabo la actividad molesta, ¿es necesario requerirle para que pueda condenársele a cesar en la actividad o es suficiente con demandarlo si se requirió al propietario?

Encontramos respuesta a esta cuestión en el propio art. 7.2 de la LPH, que en su segundo párrafo dispone: «El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes».

También jurisprudencialmente se exige el requerimiento al infractor no propietario, citando como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 490/2019, de 18 de noviembre, ECLI:ES:APM:2019:16591, que establece que: «Como puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de 20-02-2018, n.º 74/2018, rec. 939/2017, es necesario no sólo que la relación jurídico-procesal esté bien constituida trayendo al juicio a ambos, sino que al arrendatario se le haya dirigido requerimiento previo a la demanda, como persona física o jurídica que lleva a cabo esa actividad molesta o prohibida por los Estatutos, con la finalidad apuntada por la anterior doctrina y jurisprudencia citada, en cuyo caso contrario se produce incumplimiento del requisito de procedibilidad, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 7.2 LPH». Y en la misma línea también podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 242/2021, de 16 de junio, ECLI:ES:APV:2021:2607, en la que figura que: «(...) Como punto de partida debe indicarse que el artículo 7.2 de la LPH (EDL 1960/1955) no ofrece duda interpretativa de que los presupuestos de procedibilidad de la acción de cesación requiere un previo requerimiento a quien realice la actividad molesta, para que cese de inmediato en las mismas, con apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, y, en el supuesto de que el infractor persista, el presidente, previa autorización de la junta debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él la acción de cesación (...)», y la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real n.º 366/2021, de 28 de octubre, ECLI:ES:APCR:2021:1161, que recoge que: «(...) es fundamental para que pueda prosperar la acción de cesación ejercitada, que se haya realizado correctamente y de forma fehaciente el requerimiento para el cese de la actividad. La cuestión que aquí se discute es sí basta con que se haya dirigido a los propietarios de los inmuebles, como sostiene la parte actora, o si es necesario además que se haya dirigido a los arrendatarios u ocupantes de los inmuebles, que son en definitiva los verdaderos autores de dichas actividades. Pues bien, del artículo 7.2 LPH se desprende que, en caso de ser distintos, como es el caso que nos ocupa, debe realizarse a ambos, o en todo caso, al infractor o arrendatario ocupante. Es lo que se desprende del artículo 7.2 LPH que indica que el requerimiento se realizara a quien realice las actividades prohibidas. No se está utilizando el término propietarios, sino a quien realice las actividades, es decir, como indica las sentencias citadas de la Audiencia Provincial de Madrid, a los infractores. Ello es lógico, puesto que, por un lado, es en quien directamente está en su mano poner fin a las actividades, y por otro, es quien en definitiva acarreará con las consecuencias, ya que, no olvidemos, que el suplico de la demanda lo que pretende es la privación del uso de las viviendas, y, en última instancia, el lanzamiento. Se debe ser, por tanto, totalmente exigente en el cumplimiento del requisito de procedibilidad y en dar la oportunidad a quien está realizando una actividad que le puede llevar a la muy gravosa consecuencia de tener que abandonar la vivienda que habita, de poner fin a dicha actividad (...)».

2. Si se trata de habitaciones ocupadas por estudiantes, a un arrendatario que a su vez tiene alquilada la vivienda al propietario, ¿a quién habría que requerir y demandar en este caso?

En esta situación se plantea la duda de si la legitimación pasiva para soportar la medida del cese de la actividad corresponde a los estudiantes que realmente realizan la actividad infractora, o si por el contrario sería del arrendatario que a su vez les alquila las habitaciones. La Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado sobre esto en la SAP Madrid n.º 568/2021, de 19 de noviembre, ECLI:ES:APM:2021:15694, que recoge: «(...) La ocupación de habitaciones de una vivienda por estudiantes no se realiza con vocación de residencia permanente sino limitada al período académico, inferior al año natural. Ello conlleva que exista gran movilidad en la ocupación de las habitaciones y hace extremadamente difícil la localización y emplazamiento de los inquilinos que llevaron a cabo los distintos episodios que tachan de molestos los comuneros en los años 2017, 2018 y 2019 y de los que puedan seguir efectuándolos en la actualidad. El destino al que dedica el inmueble la parte arrendataria, el de alquiler por estudiantes o profesionales jóvenes de las 16 habitaciones con que cuenta la vivienda, es el que es susceptible de generar molestias a los comuneros. La juventud de los residentes y sus lógicos deseos de evasión los fines de semana pueden comprometen el descanso del resto de los habitantes del edificio y si bien de forma inmediata los que efectivamente los causen tendría legitimación para soportar la acción del artículo 7.2 LPH, no puede negarse ésta a los explotadores de una actividad de arrendamiento de un inmueble con las características y destino citados».

También se pronuncia sobre esto y en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca n.º 611/2019, de 12 de diciembre, ECLI:ES:APSA:2019:797, que contiene el siguiente razonamiento:

«Es claro, pues, que en el presente caso no existe ningún litisconsorcio pasivo necesario, ya que la afectación de los diferentes inquilinos es indirecta o refleja, no directa en tanto en cuanto en la demanda se ejerce la acción de cesación de actividades molestas en un piso vivienda de propiedad horizontal en el que se lleva a cabo un negocio de arrendamiento continuado de la vivienda por años a estudiantes. De manera que las pretensiones ejercidas afectan exclusivamente al titular dueño de la vivienda, en orden a que cese en la realización de esas actividades molestas y dañosas, así como también en orden a que cese en el uso de la vivienda, que en su caso se manifiesta mediante el arrendamiento de la vivienda a terceros.

Estos terceros de manera refleja e indirecta se ven afectados por el presente juicio, pero, en realidad de verdad, son personas sin identificar, puesto que a la fecha de ejecución de la sentencia tales terceros serán los que en tal momento sean inquilinos de dicha vivienda, cuyo arrendamiento se produce por años en tanto en cuanto, como hemos dicho y consta acreditado en autos, se trata de uno de los llamados "piso de estudiantes", es decir de una vivienda que se alquila en cada curso estudiantes de esta ciudad.

Otra cosa sería que constara en autos que la vivienda se hallaba arrendada de manera continuada y por un plazo de larga duración a un tercero. Pues en tal caso, dicho arrendatario efectivamente se vería afectado de una manera directa por la presente sentencia, cuya ejecución además sería imposible sin haber sido el mismo oído en juicio, puesto que se privaría a tal demandado del uso de la vivienda que le corresponde por el arrendamiento. Tercero que podría además interponer la correspondiente demanda para recuperar tal uso».

Finalmente queremos traer a colación por su trascendencia práctica, los efectos del litisconsorcio pasivo necesario en relación con el allanamiento que pueda llevar a cabo alguna de las partes, propietario u ocupante, y que ha sido ampliamente tratado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 486/2021, de 11 de noviembre, ECLI:ES:APPO:2021:2443:

«Del tenor del precepto resulta claro que la demanda ha de dirigirse, en todo caso, contra el propietario de la vivienda o local, y, en el caso de ser el infractor el ocupante, también frente a este, cual es el supuesto litigioso.

Como señala la SAP de Pontevedra de 21 de julio de 2016, dicho precepto ordena la legitimación pasiva del propietario titular de la vivienda o local, en todo caso, y un litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario y el ocupante, en el caso de sea éste, y no aquél, el infractor que desarrolla la actividad no permitida.

(...)

Resulta, pues, evidente que no puede hacerse un pronunciamiento separado respecto al cese de la actividad ilícita para el propietario, que no es quien desarrolla la actividad objeto de la acción, sino que habrá de examinarse la cuestión de forma conjunta, sin que pueda vincular el allanamiento del propietario al ocupante, que podrá demostrar y alegar las causas de oposición que esgrima, en particular que no desarrolla la actividad afirmada en la demanda, siendo inescindibles las relaciones jurídicas entre ambos.

En este sentido en la STS de 19 de febrero de 2019 se señalaba:

"Así, la sentencia 1135/2007, de 18 de octubre, EDJ 184357, citando las de 3 de noviembre de 1992, EDJ 10777 y 16 de marzo de 2001, EDJ 2308, declara que si no se acreditan los hechos de la demanda, la desestimación de esta 'favorece a todos los codemandados, incluidos los que se hubiesen allanado a la demanda'. La sentencia 11/2012, de 19 de enero, EDJ 5040, considera que, pese al allanamiento de algunos codemandados, cabe desestimar la demanda también respecto de ellos por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia. Y con más claridad todavía, la sentencia 8/2009, de 28 de enero, EDJ 13329, muy especialmente citada por los hoy recurrentes cuando en su día recurrieron en apelación, hace la siguiente distinción:

'En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1.º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa deslindar las pretensiones dirigidas contra unos y otros, como ocurre en el caso en que se trata de discutir la eficacia de negocios jurídicos que afectan singularmente a los distintos demandados; y 2.º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos'".

En el mismo sentido, en la STS de 19 de enero de 2012 se afirmaba:

"La cuestión del allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio, es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte —no todos— de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 11 de noviembre de 1996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así:

"Son en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo"».