310 - Definición, características, disposición y modificación de los elementos comunes de una comunidad de propietarios

Podemos definir los elementos comunes como aquellos que son necesarios y útiles para el adecuado uso y disfrute del edificio y de cada uno de los elementos privativos, y a los que el art. 3 de la LPH se refiere al hablar de una copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

Destacamos, por tanto, respecto de los elementos comunes, las siguientes notas características:

• Sirven al conjunto de la comunidad de vecinos, no necesariamente debe servir a todos por igual, pero de su finalidad ha de inferirse el que preste un servicio a los intereses comunes, no particularizados de uno en concreto, un ejemplo claro de ello son las vigas o las cimentaciones.
• Sobre ellos recaen derechos y obligaciones del conjunto de los propietarios. Tampoco esta cuestión debe entenderse en sentido estricto, pues los derechos y obligaciones de cada propietario individualmente no tienen que ser equitativos. 
• Son elementos accesorios a los elementos privativos a los que sirven y es que, como señala el artículo 396 del CC, las partes en copropiedad no pueden enajenarse, gravarse ni embargarse sino conjuntamente con la parte privativa de la que son inseparables. 

En concordancia con la jurisprudencia reiterada de nuestro Alto Tribunal, puede establecerse una calificación de los elementos comunes diferenciando:

• Los elementos comunes atendiendo a su propia naturaleza, por cumplir una función esencial para la edificación.
• Los elementos comunes atendiendo a su destino, de modo que puede atribuirse el uso y disfrute de modo privativo a un propietario particular, pero sin que por ello el elemento pierda su condición y titularidad conjunta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo advertida la encontramos, entre otras, en la STS n.º 402/2012, de 18 de junio, ECLI:ES:TS:2012:577, que sobre los diversos elementos afirma: «A) Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación (...)». 

También la STS n.º 80/2024, de 23 de enero, ECLI:ES:TS:2024:171, diferencia estos dos tipos de elementos comunes en los siguientes términos:

«Dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, entre los que se encuentran las terrazas, respecto de los que se admite que puedan ser desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto».

Este tribunal ha venido precisando y ejemplificando cuándo puede determinarse que un elemento comporta un verdadero elemento común por naturaleza, considerados elementos en puridad estructurales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute del común de los vecinos, y cuando, por el contrario, se trata de un elemento común por destino permitiendo sobre aquel cierta disposición. Así, citamos con efecto ilustrativo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 273/2013, de 24 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2162, que dispone lo siguiente:

«(...) Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (SSTS 17 de febrero 1993, 8 de abril de 2011; 18 de junio 2012, entre otras)».

CUESTIÓN

¿Puede privarse a alguno de los propietarios del uso de servicios o instalaciones comunes cuando tengan deudas por impago de cuotas de la comunidad?

Sí, el artículo 21.1 de la LPH tras la última modificación llevada a cabo por la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que ha entrado en vigor el 16 de junio de 2022, recoge que: «1. La junta de propietarios podrá acordar medidas disuasorias frente a la morosidad por el tiempo en que se permanezca en dicha situación, tales como el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones, siempre que no puedan reputarse abusivas o desproporcionadas o que afecten a la habitabilidad de los inmuebles. Estas medidas no podrán tener en ningún caso carácter retroactivo y podrán incluirse en los estatutos de la comunidad. En todo caso, los créditos a favor de la comunidad devengarán intereses desde el momento en que deba efectuarse el pago correspondiente y éste no se haga efectivo».

Facultad de disposición sobre elementos comunes

Dispone el artículo 396 del CC en su párrafo segundo que: «Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable», de modo que, para poder disponer en el sentido expuesto por este artículo, se requiere de una disposición conjunta sobre los elementos privativos y los elementos comunes que se entienden como accesorios.

Al respecto se señala en el preámbulo de la ley que «(...) Mientras sobre el piso "stricto sensu", o espacio, delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el "inmueble", edificación, pertenencias y servicios —abstracción hecha de los particulares espacios— tales usos y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos; pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente unidos, unidad que también mantienen respecto de la facultad de disposición (...)».

El artículo 17.3 de la LPH, por su parte, hace alusión brevemente a una facultad de disposición sobre este tipo de elementos, si bien condicionando tal facultad al acuerdo de las mayorías fijadas por el precepto (se requiere de un voto favorable de 3/5 partes para llevar a cabo los actos en él previstos) y es que, al tratarse de un elemento común, sobre el que pesa la copropiedad de los restantes comuneros, debe alcanzarse acuerdo:

«3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Idéntico régimen se aplicará al arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble y el establecimiento o supresión de equipos o sistemas, no recogidos en el apartado 1, que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble. En este último caso, los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a todos los propietarios. No obstante, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido en dicho apartado».

Otra facultad de disposición sobre los elementos comunes es la denominada desafectación. El término desafectar según la RAE supone declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público, lo que trasladado al ámbito de la propiedad horizontal conlleva que por la comunidad se acuerde declarar que un elemento común deja de estar afectado al uso comunitario para pasar a tener un uso privativo.

El Tribunal Supremo se refiere a la desafectación, entre otras, en la STS n.º 488/2009, de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2009:3876, en la que establece que: «Esta posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la Ley de Propiedad Horizontal cuando así se ha constatado en el título constitutivo (STS 22 de diciembre 1994)».

Hay que puntualizar que la desafectación resulta posible respecto de aquellos elementos comunes por destino, aquellos, podríamos decir, no estructurales o que permiten cierta individualización. Sobre esta cuestión se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en STS n.º 27/2007, de 22 de enero, ECLI:ES:TS:2007:162, o en la STS n.º 419/2007, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2007:2042, que afirma:

«Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, "desafectados" de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" (sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras), "lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc." (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal (...)».

En términos muy similares se ha pronunciado la reciente STS n.º 80/2024, de 29 de enero, ECLI:ES:TS:2024:171.

CUESTIONES

1. ¿Es posible efectuar una desafectación tácitamente?

Si bien de la lectura de diversas sentencias de audiencias provinciales surge la duda de que se pueda llevar a cabo una desafectación tácita, lo cierto es que de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 419/2007, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2007:2042, parece inferirse precisamente lo contrario, dando una respuesta en sentido negativo a esta cuestión: 

«(...) Consecuentemente, lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la jurídica que existía en el momento en que el recurrente adquirió la vivienda de la primera planta; y partiendo de esa realidad jurídica, no era posible atisbar ningún límite o restricción, ni en el título ni en los estatutos comunitarios, que privara a todo copropietario, y por ende, también al adquirente, de su derecho a usar, con arreglo a su cuota, todos y cada uno de los elementos comunitarios al servicio del inmueble, incluyendo, obviamente, la terraza. Los argumentos de la sentencia impugnada, que vienen a otorgar validez a la desafectación tácitamente producida, atendiendo a la situación del inmueble y al consentimiento del adquirente, carecen de cobertura legal y de fundamento en la doctrina de esta Sala (...) En todo caso, queda dicho que esta Sala sólo admite la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente previstos, ninguno de los cuales ha tenido lugar, sin que, tampoco quepa hablar de un acuerdo posterior unánime interpretando la conducta del adquirente ya que, como señala la STS de 10 de junio de 2002, la inactividad del actor desde la adquisición de la vivienda hasta la fecha de iniciación del litigio no supone un consentimiento tácito sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad».

2. ¿Se puede usucapir un elemento común? 

Esta cuestión se ha suscitado ante la Audiencia Provincial de Madrid que ha resuelto recientemente sobre la misma tomando como punto de partida la distinción entre elementos comunes por naturaleza y los elementos comunes por destino susceptibles de desafectación. Así, la sentencia n.º 22/2022, de 27 de enero, ECLI:ES:APM:2022:172, recoge que: 

«Así, en el régimen de propiedad horizontal, (...) se distingue, a su vez, entre elementos comunes por naturaleza y por destino, siendo aquéllos los que son absolutamente imprescindibles para la propia existencia de la propiedad horizontal, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas, mientras que los elementos comunes por destino, serían aquellos en que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptibles, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza. Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente. (...) Por tanto hay que descartar, de raíz, por su propia configuración y funcionalidad, la posibilidad de usucapión de elementos comunes por naturaleza.

Y, en relación con los elementos comunes por destino, se requeriría un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de la posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, que se requiere para usucapir».

Facultad de modificación sobre elementos comunes

Al igual que sucede respecto de los actos de disposición, las modificaciones a efectuar sobre elementos comunes requieren con carácter general que se cuente con las mayorías dispuestas en el cuerpo de la LPH.

Como punto de partida, la mentada LPH en su artículo 7.1 párrafo segundo, tras hacer alusión a los elementos privativos, determina que: «En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».

Por su parte, el artículo 10 de la LPH alude a aquellas actuaciones que dado su carácter obligatorio no requieren de acuerdo previo de la junta de propietarios cuando vengan impuestas por Administraciones públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, recogiendo a lo largo del precepto un listado de obras y actuaciones permitidas sobre los elementos comunes:

«a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

También será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75 % del importe de las mismas.

c) La ocupación de elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario privado durante el tiempo que duren las obras a las que se refieren las letras anteriores.

d) La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, así como la constitución de un complejo inmobiliario, tal y como prevé el artículo 17.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que resulten preceptivos a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana.

e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas».

CUESTIÓN

¿Pueden realizarse modificaciones en los elementos comunes sin cumplir los procedimientos establecidos en la LPH cuando resulten ventajosas para el conjunto de la comunidad?

No, quitando los procedimientos recogidos en la LPH y con las mayorías establecidas en la mentada ley, no caben las modificaciones aun cuando estas resulten en beneficio de la comunidad. Así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 301/2015, de 29 de diciembre, ECLI:ES:APIB:2015:2349: 

«Y, sobre el USO Y DISFRUTE DE LOS ELEMENTOS COMUNES, cabe decir:

A) Sobre elementos comunes de usos comunitarios, el artículo 397 del Código Civil, por su parte, establece el principio de inalterabilidad de la cosa común, sin consentimiento unánime de todos los copropietarios, aunque pudieran resultar ventajas para todos».

Obligaciones de los propietarios respecto de los elementos comunes 

Entre las obligaciones que vienen atribuidas por la ley al común de los propietarios respecto de los elementos comunitarios nos encontramos, que el artículo 9.1 de la LPH comprende algunas de ellas.

En primer lugar, el apartado a) del artículo 9.1 de la LPH obliga a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos, de modo que se trata de una obligación genérica y que afecta a todos los elementos comunes, con independencia de que estos se califiquen de comunes por naturaleza o por destino.

De otra parte, en los apartados e) y f), se alude a otros deberes comunes de los propietarios, concretamente a dos deberes económicos, que se concretan:

• De una parte, apartado e), en el deber de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título conforme con el artículo 5 de la LPH, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
• Y de otra, tal como se prevé en el apartado f), en el deber de contribuir, también con arreglo a su cuota de participación, a dotar a la comunidad de propietarios de un fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la comunidad, con el fin de que se puedan acometer obras de reparación, rehabilitación o conservación de la finca,  aquellas obras dispuestas en el artículo 10.1 b) de la LPH denominadas obras de accesibilidad así como la realización de las obras de accesibilidad y eficiencia energética recogidas en el artículo 17.2 de la LPH.

A TENER EN CUENTA. La letra f) del art. 9.1 de la LPH ha sido modificada por la Ley 10/2022, de 14 de junio de 2022, con entrada en vigor el 16 de junio de 2022.