940 - ¿Es aplicable la irretroactividad respecto a las nuevas prohibiciones introducidas en los estatutos de una comunidad de propietarios?

Hemos tratado la importancia de los efectos registrales desde la perspectiva del nuevo adquirente en la medida en que la norma le atribuye presunción de buena fe y le protege de aquellos acuerdos en los que no haya intervenido y que le son ajenos e inoponibles, cuando no ha podido tomar conocimiento de ellos por no haber actuado diligentemente la comunidad de propietarios ora por descuidar la publicidad registral ora por no informar correctamente al nuevo adquirente previamente al inicio de la actividad prohibida por los estatutos. Pero hay que incidir en lo que sucede con aquellos acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios surgidos con posterioridad al desarrollo de una determinada actividad, es decir, si bien en ocasiones las comunidades de propietarios prohíben expresamente determinadas actividades desde la propia creación del título constitutivo, más habitual en aquellas comunidades de reciente creación, sucede muchas veces que la comunidad de propietarios encuentra la necesidad de prohibir el ejercicio de una determinada actividad a causa de una perturbación en particular. En estos casos quienes han venido desarrollando su actividad no prohibida estatutariamente previo acuerdo de prohibición por la junta de propietarios se ven amparados por el principio de irretroactividad.

La Ley de Propiedad Horizontal hace previsión expresa, artículo 17.12 de la LPH, a la irretroactividad de los acuerdos por los que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos: «e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística», de modo que la norma prevé directamente respecto de esta particular actividad que los acuerdos adoptados limitando su ejercicio no serán de aplicación a quienes vinieren desarrollándolo con carácter previo a la adopción de dicho acuerdo; ejemplo de ello lo encontramos en sentencias como, la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias n.º 498/2021, de 26 de mayo, ECLI:ES:TSJAS:2021:1704, o la de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa n.º 1280/2021, de 30 de septiembre, ECLI:ES:APSS:2021:1573, cuyo extracto se expone a continuación: 

«Por otra parte la irretroactividad de ese acuerdo limitativo o prohibitivo de la actividad de uso turístico, además de ser conforme con la citada doctrina jurisprudencial, viene expresamente establecida en el art. 17.12 de la LPH.

Esa irretroactividad, constituye un principio general en nuestro derecho establecido tanto en el art. 9 de la Constitución como en el art. 2.3 del CCivil, siendo reiterada la doctrina del TS y en este caso habida cuenta que el art. 17.12 de la LPH, expresamente declara que no tendrá carácter retroactivo, es clara la aplicación de ese principio general según el cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, criterio que corrobora la primera de las Disposiciones Transitorias del propio Código al establecer que se regirán por la Legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca, norma esta que veda la aplicación de la Ley posterior a la regulación de derechos adquiridos bajo el régimen de la anterior y que es de pertinente aplicación a este caso.

En definitiva la excepción a la regla general de la unanimidad para establecer limitaciones de derechos en cuanto al uso y destino de los predios privativos integrados en una CP, que establece el art. 17.12 de la LPH, (norma restrictiva de derechos), no puede tener efectos retroactivos ni afectar por ello a propietarios disidentes que con anterioridad a su adopción ya venían desarrollando en su vivienda tal actividad de acuerdo con las normativa legal aplicable. Y no puede estimarse que esta decisión suponga dejar sin contenido la citada autorización legal del art. 17.12, que tendrá su eficacia vinculante con posterioridad a su adopción, pero no puede afectar a un propietario que con anterioridad a su adopción, estaba desarrollando en su vivienda tal actividad, pues ha de tenerse en cuenta que en el momento en que los actores adquirieron la vivienda, lo hicieron libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre la finca. De lo contrario, se estaría legitimando que la Comunidad pudiera menoscabar el contenido esencial del derecho de propiedad del comunero sobre su finca en contra de su voluntad y al margen de la regulación legal de tal posibilidad de establecer limitaciones al citado uso y disfrute».

Pese a que el artículo 17.12 de la LPH hace previsión expresa a la irretroactividad de acuerdos adoptados respecto de un supuesto particular, ello no ha impedido a los tribunales aplicar a cualquier otro tipo de actividad, los principios generales de la irretroactividad dispuestos en los artículos 9.3 de la CE y 2.3 del CC, encontrándonos un claro ejemplo en este sentido, respecto de un supuesto de actividad de pub-karaoke, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca n.º 326/2021, de 18 de octubre, ECLI:ES:APHU:2021:434: 

«Como entendemos, que la reforma estatutaria, en este caso es limitativa de los derechos dominicales, puede tener eficacia respecto de aquéllos comuneros adquirentes futuros de un elemento privativo que pretendan, tras la inscripción registral dedicarse a una actividad prohibida en los Estatutos reformados. Sin embargo, tal reforma no puede producir efectos respecto de los comuneros que adquirieron tal elemento privativo sin esa limitación estatutaria y lo destinaron a una actividad entonces no prohibida estatutariamente, o bien encaminaron su voluntad a realizar actos previos tendentes a la realización de tal actividad.

Como se pone de relieve en la demanda en esta ocasión, cuando la codemandada adquirió el local no existía limitación estatutaria. Destinó el local a llevar a cabo una actividad de pub-karaoke. Tal actividad comenzó se dice en el año 1999 y se interrumpió tras sentencia del TSJA de 27 de enero de 2005 por la que se anulaba la licencia provisional de actividad otorgada por el Ayuntamiento de Jaca. La propietaria del local pretendió el reinicio de la misma actividad llevando a cabo obras de adaptación del local y reanudó las actuaciones administrativas tendentes a obtener la nueva licencia de actividad, hechos conocidos por la Comunidad actora tal y como advera la aportación del documento 7 de demanda, en el mes de Julio de 2013. Sabedores de ello, la actora convoca Junta General Extraordinaria para el 1 de septiembre de 2013 donde se adopta el acuerdo limitativo de los derechos dominicales de los titulares de elementos privativos para realizar actividades de bares con música, pubs, güisquerías y clubs, cafés cantantes y cafés-teatros.

Por tanto, cuando se adopta el acuerdo limitativo de derechos, la demandada ya había iniciado actuaciones tendentes a reanudar la actividad y obtener la licencia (estudios, obras, actuaciones ante la administración...).

Creemos en consecuencia que la reforma estatutaria limitativa de derechos no puede afectarle, como de hecho sí afectará a futuros adquirentes del local advertidos vía registral de la limitación dominical.

Y en consecuencia desestimamos el motivo que se funda en que la actuación de la demandada es contraria a los estatutos».