1440 - ¿En qué casos debe salir obligatoriamente el extranjero del territorio español?

El apartado 3 del artículo 28 de la LOEX regula unos supuestos en los que la salida será obligatoria:

• Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
• Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la LOEX.
• Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
• Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias n.º 33/2016, de 22 de enero, ECLI:ES:TSJICAN:2016:38

Esta sentencia resuelve sobre un caso de salida obligatoria del territorio español de una ciudadana extranjera madre de una menor de edad nacida en España. Esta extranjera se encontraba en una situación de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, queriendo pasar a adquirir una autorización de residencia de trabajo por cuenta ajena. El problema radica en que no se le concede el cambio de autorización al no cumplir con los requisitos del artículo 71 del RLOEX, al que hace remisión el artículo 202.2 del propio reglamento.

Esto se debe a que no cuenta con un periodo de actividad laboral de al menos tres meses en el último año (cotizando únicamente 19 días), ni se ha inscrito buscando activamente empleo, ni cuenta con un contrato de trabajo a la hora de presentar la solicitud. Sin embargo, aquí tiene mucha importancia que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española menor de edad en relación con su expulsión del territorio español. Esto se debe a los artículos 39.1 y 39.2 de la CE, así como el artículo 11.2 de la ley de Protección Jurídica del Menor de los que se desprende, aunque no de forma expresa, que el hijo menor de edad tiene derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Por ello, y como nuestro ordenamiento no permite la expulsión de un ciudadano español, estaríamos ante un caso en el que o bien se expulsa al menor al tener que ir con la madre, o bien se produce una desmembración de la familia al separar a la madre de su hija. Por todo ello, y amparándose en los citados artículos y en el principio rector del interés superior del menor, se declara la improcedencia de la salida obligatoria decretada en la sentencia impugnada. 

Asimismo, el artículo 24 del RLOEX hace referencia al supuesto de falta de autorización para hallarse en España por incumplimiento de los requisitos de entrada o estancia, o denegación de la prórroga o de la renovación, en cuyo caso se advertirá al interesado de la obligatoriedad de su salida.

A TENER EN CUENTA. No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas conforme a la D.A. 4.ª de la LOEX.

La salida habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de 15 días contado desde el momento de la notificación de aquella resolución. En el caso de que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes, el plazo se podrá prorrogar hasta un máximo de 90 días.

Si los extranjeros realizan la salida de España en la forma prevista, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España, conforme a las normas que regulan el acceso al territorio español.

Se exceptúan del régimen de salidas obligatorias los casos de los solicitantes de protección internacional que hayan visto rechazado el examen de su solicitud por no corresponder a España su estudio.