800 - ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para obtener el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena en España?

La regulación de los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que realiza el artículo 74 del Reglamento de Extranjería  no distingue ya entre requisitos relativos a la residencia de las personas extranjeras y requisitos relativos a la actividad laboral. Los requisitos son comunes y se sintetizan en los siguientes:

• La situación nacional de empleo ha de permitir la contratación de la persona trabajadora extranjera en los términos previstos en el artículo 75 del Reglamento de Extranjería o, en el caso de que la autorización se encuadre en un procedimiento de gestión colectiva de contrataciones en origen, en los términos que se establezca en la orden correspondiente.

A TENER EN CUENTA. En materia de gestión colectiva de contrataciones en origen para el año 2026 cabe citar la Orden ISM/1547/2025, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2026.

• La persona empleadora tiene que presentar un contrato de trabajo firmado por la persona trabajadora y por él mismo y que se establezca para la persona trabajadora una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
• Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo deberán ajustarse a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. Pero ¿qué sucede si la contratación fuera a tiempo parcial? En este caso, la retribución total a percibir por la persona solicitante deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

• La persona empleadora ha de encontrarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
• Asimismo, la persona empleadora ha de contar con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente a la persona trabajadora.
• La persona trabajadora debe tener la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
• No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que la persona extranjera haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
• No representar una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública, lo que se acreditará mediante la comprobación de la inexistencia de antecedentes penales en España y la valoración del informe policial correspondiente.
• Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en determinados casos como después veremos en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 74 del Reglamento de Extranjería.

A TENER EN CUENTA. En el caso de que la actividad a desarrollar corresponda a actividades de temporada, se estará a lo dispuesto en el título V del nuevo Reglamento de Extranjería.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 544/2023, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TSJM:2023:10650

Requisito relativo a la existencia de un contrato de trabajo y capacitación profesional.

«El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización. Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia n.º 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida. Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude (...)».

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 240/2014, de 19 de septiembre, ECLI:ES:JCA:2014:1289

Denegación de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por no estar el empleador al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

«(...) no se cumple con el requisito consistente en que el empleador solicitante se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Si se tienen en cuenta todos esos elementos se llega a la conclusión de que el empleador tenía deudas con la Seguridad Social anteriores a la contratación del actor, deudas que se fueron incrementando mes a mes coincidiendo con el período de contratación, datos que permiten mantener que se trataba de una contratación ficticia a los solos efectos de conseguir que el actor obtuviera una autorización de residencia».

Determinación de la situación nacional de empleo

En desarrollo de lo previsto en el apartado 2 del artículo 38 de la LOEX, la determinación de la situación nacional de empleo se efectúa conforme al artículo 75 del nuevo Reglamento de Extranjería. A estos efectos, el Servicio Público de Empleo Estatal elabora trimestralmente, con la información proporcionada por las comunidades autónomas y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada comunidad autónoma, así como para Ceuta y Melilla. A solicitud motivada de la comunidad autónoma correspondiente, el catálogo también podrá ser de ámbito provincial. En las provincias insulares, el catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas.

La elaboración del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura se ajustará al procedimiento establecido por orden del titular del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y de Trabajo y Economía Social, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.

Además, por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se incorporarán en el catálogo aquellos sectores u ocupaciones cuya insuficiencia de cobertura se determine de acuerdo con una metodología objetiva basada en indicadores estadísticos oficiales.

En cuanto a las ocupaciones cabe destacar:

• Tendrán esta consideración las previstas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones en vigor.
• Para concretar el detalle con el que debe incluirse en el catálogo se atenderá al grado de especialización requerido para el desempeño de la actividad.
• La calificación de la ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida a la persona extranjera.

El apartado 2 del artículo 75 del RD 1155/2024, de 19 de noviembre, contempla, asimismo, la posibilidad de que la situación nacional de empleo permita la contratación en ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura ¿cuándo? En los casos en que la persona empleadora, acredite ante la oficina de extranjería la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con personas trabajadoras ya incorporadas en el mercado laboral interno. A los efectos anteriores, la oficina de extranjería tendrá en consideración el informe presentado por los servicios públicos de empleo, así como la urgencia de la contratación acreditada por la empresa.

¿Cuál es el procedimiento a seguir? Al respecto se sintetizan los siguientes pasos: 

• La persona empleadora presentará una oferta de empleo en el Servicio Público de empleo competente donde radique el puesto de trabajo a cubrir, la cual se formulará de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.
• El Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta la gestionará durante el periodo de 8 días, promoviendo el contacto entre la persona empleadora y las personas demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma.
• Durante 8 días dará publicidad a la oferta de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que las personas trabajadoras que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura.
• Transcurridos 8 días desde la presentación de la oferta por la persona empleadora, esta deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de las personas candidatas que se han presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes, deberá indicar las admitidas y las rechazadas, señalando el motivo para el rechazo.
• En el plazo máximo de 3 días desde la comunicación por parte de la persona empleadora del resultado de la selección, el Servicio Público de Empleo emitirá la certificación de insuficiencia de personas demandantes. El certificado deberá contener información que identifique a la persona empleadora y la oferta, así como el número de puestos de trabajo ofertados y de personas trabajadoras puestas a disposición de la persona empleadora.
• La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración realizará un seguimiento de la aplicación de lo previsto sobre la determinación de la situación nacional de empleo.

¿En qué casos no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo? Como ya hemos dicho anteriormente existen determinados casos en que, a pesar de los requisitos previstos en el apartado 1 del artículo 74 del Reglamento de Extranjería, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. A efectos de determinar cuáles son esos casos, el apartado 2 del artículo 74 del Reglamento de Extranjería alude a los previstos en el artículo 40 de la LOEX o por convenio internacional y añade:

«Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a las personas nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a las personas nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enroladas en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles. En estos supuestos no se exigirá la solicitud de la tarjeta de residencia de extranjeros».

A TENER EN CUENTA. En el caso de que la actividad a desarrollar corresponda a actividades de temporada, se estará a lo dispuesto en el título V del nuevo Reglamento de Extranjería.

Por lo tanto, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando la contratación vaya dirigida a las personas enumeradas en el apartado 1 del artículo 40 de la LOEX:

• Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de persona extranjera residente en España con una autorización renovada, así como el hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario.
• Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.
• Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
• Los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, por los motivos recogidos en el supuesto 5 de la sección C de su artículo 1.
• Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.
• Las personas extranjeras que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
• Las personas extranjeras nacidas y residentes en España.
• Los hijos o nietos de español de origen.
• Las personas menores extranjeras en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.
• Las personas extranjeras que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.
• Las personas extranjeras que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país.
• Las personas extranjeras que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.

Igualmente, conforme al apartado segundo del citado artículo 40 de la LOEX, tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo para:

• La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
• Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable.
• Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
• Los artistas de reconocido prestigio.

Medios económicos, materiales o personales para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo

Este requisito se desarrolla en el artículo 76 del RD 1155/2024, de 19 de noviembre, del que se infiere la necesidad de que la persona empleadora acredite que cuenta con medios en cantidad suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con la persona trabajadora extranjera. La referida cantidad deberá comprender, en todo caso, el pago del salario bruto reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

¿Qué sucede en el caso de que el empleador sea una persona física? Deberá acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades propias y las de su familia, basándose la cuantía mínima en los porcentajes que se indican a continuación según el número de personas a cargo, descontado el pago del salario que prevé el contrato:

A TENER EN CUENTA. Si se trata de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquellos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar. Además, cuando las circunstancias así lo requieran y debidamente justificadas, se valorarán otros medios económicos y/o los medios de otros miembros de la familia.