810 - ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en España?

Conforme al apdo. 3 del artículo 38 de la LOEX, el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país.

Solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

La solicitud inicial de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se presentará por la persona empleadora, personalmente o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación, ante la oficina de extranjería de la provincia donde esté ubicado el centro de trabajo

¿Qué documentos deben acompañar a la solicitud? Conforme al apdo. 2 del artículo 77 del Reglamento de Extranjería, se acompañarán los siguientes documentos:

• El NIF y, en el caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal en favor de la persona física que formule la solicitud.

En caso de que la persona empleadora fuera persona física, no se le exigirá la presentación del NIF si accede a la verificación de sus datos a través del Sistema de Verificación de Datos de Identidad. En el caso que no autorice tal verificación, deberá aportar copia del documento acreditativo de su identidad de acuerdo con el Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, por el que se suprime la aportación de fotocopias de documentos de identidad en los procedimientos administrativos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes.

• Copia del contrato de trabajo, en el modelo oficial establecido. 
• Los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones derivadas derivadas del contrato firmado con la persona trabajadora extranjera.
• Copia del pasaporte completo o documento de viaje en vigor de la persona trabajadora extranjera.
• Documentación que acredite la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida  para el ejercicio de la profesión.
• Documentos que acrediten, de ser alegada por la persona interesada, la concurrencia de un supuesto específico de no consideración de la situación nacional de empleo, así como la justificación de que se trata, en su caso, de un supuesto establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o por un Convenio internacional.
• En su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.

CUESTIÓN

¿Cómo se acreditará la disponibilidad de medios económicos por parte de la persona empleadora?

No podrá acreditarse mediante la referencia a ingresos procedentes de subvenciones, subsidios y ayudas de carácter no contributivo o asistencial otorgadas por administraciones públicas españolas, salvo en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y el cuidado de menores.

Cuando el empleador tenga la condición de empresa, podrá acreditar el cumplimiento de este requisito a través de, entre otros medios de prueba, la presentación de la documentación acreditativa de su inscripción y alta en los registros que sean preceptivos. Cuando el empleador sea una persona física, deberá presentar copia de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del año anterior o autorice al órgano tramitador para la comprobación de datos tributarios y con la Seguridad Social.

Una vez presentada la solicitud con su documentación la oficina de extranjería comprobará si concurre o no alguna de las causas de inadmisión a trámite que se recogen en la LOEX, y si apreciara su concurrencia resolverá de forma motivada declarando la inadmisión a trámite de la solicitud.

Por su parte, contempla el apdo. 4 del artículo 38 de la LOEX la obligación del empresario o empleador de comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización en caso de que desaparezca la necesidad de contratación del extranjero o se modifiquen las condiciones del contrato de trabajo. Asimismo, si el extranjero habilitado se halla en España registrará en los servicios públicos de empleo aquel contrato y formalizará el alta del trabajador en la Seguridad Social, en el caso de que no pueda iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador lo comunicará a las autoridades competentes.

Una vez presentada la solicitud, la oficina de extranjería comprobará si concurre o no alguna de las causas de inadmisión a trámite que se recogen en la LOEX, y si apreciara su concurrencia resolverá de forma motivada declarando la inadmisión a trámite de la solicitud.

Recibida la solicitud de autorización, el órgano competente comprobará la documentación aportada. Si la documentación estuviera incompleta, formulará el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos en el plazo de 10 días advirtiéndole de que, de no efectuarse, se le tendrá por desistido de su solicitud y procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución.

Admisión a trámite de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 

De acuerdo con el apdo. 5 del artículo 77 del Reglamento de Extranjería, admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación y se comprobará la información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, así como el informe del Registro Central de Penados para comprobar la inexistencia de antecedentes penales en España y el informe policial de los servicios competentes. Estos informes serán emitidos en el plazo de 7 días.

La existencia de antecedentes en el informe policial no supondrá, por sí misma y de forma automática, causa de denegación de la autorización. En ese caso, el órgano competente valorará de forma casuística y circunstanciada, que la persona extranjera no suponga una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea.

Resolución de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

El órgano competente resolverá motivadamente en un plazo máximo de 3 meses sobre la autorización solicitada y grabará inmediatamente la resolución en la aplicación informática correspondiente a los efectos de que las autoridades afectadas tengan conocimiento de ella en tiempo real. Si la misión diplomática u oficina consular no dispone de medios técnicos necesarios para el acceso en tiempo real a la resolución, los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación le darán traslado de la misma en el plazo de 24 horas desde su recepción.

A TENER EN CUENTA. El apdo. 8 del artículo 38 de la LOEX atribuye la competencia para la concesión de la autorización inicial de trabajo, en coordinación con la del Estado en materia de residencia, a las comunidades autónomas conforme a las competencias asumidas en los estatutos correspondientes.

Una vez concedida la autorización, su eficacia quedará suspendida hasta el alta del trabajador en el régimen de la Seguridad Social que corresponda, en el plazo de 3 meses desde su entrada legal en España.

En el plazo de 1 mes desde el alta de la persona trabajadora en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, esta deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero.

¿Cuándo procederá la denegación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena?

La denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se regula en el artículo 78 del Reglamento de Extranjería. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

«a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 74.

b) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, excepto en los supuestos de fuerza mayor.

c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos doce meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o por infracciones en materia de movimientos migratorios calificadas como graves o muy graves, o por infracciones en materia de permisos de trabajo de extranjeros calificadas como muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

d) Cuando, para fundamentar la solicitud, se hayan presentado documentos falsos, que hayan sido adquiridos fraudulentamente o manipulados, formulado alegaciones inexactas o medie mala fe.

e) Cuando el órgano competente para resolver valore que la persona solicitante representa una amenaza al orden público, seguridad pública o salud pública y esta circunstancia quede debidamente acreditada y motivada en un informe policial.

f) Cuando el empleador solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos de trata de seres humanos, delitos contra los derechos de las personas trabajadoras o contra los derechos de las personas extranjeras, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

g) De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización.

Para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

h) Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 y 47.bis del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir.

i) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 145/2022, de 10 de febrero, ECLI:ES:TSJM:2022:1852

Sobre el informe policial desfavorable.

«(...) en el presente caso se mantiene el criterio aplicado en la resolución denegatoria al considerarse que el informe policial desfavorable pone de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, conducta incompatible con la preservación del orden y la seguridad públicas y que resulta contradictorio con un arraigo social en el país en el que reside.

(...)

Una posterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación 3698/2019, analiza si los antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o a la seguridad pública. En el sexto de sus fundamentos de derecho fija la interpretación procedente de la cuestión suscitada en los siguientes términos:

"A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE" (...)».