1790 - ¿Cuál es el sentido del silencio administrativo en los procedimientos de extranjería?

La D.A. 13.ª del RLOEX establece que, una vez transcurrido el plazo para resolver las solicitudes previstas en la D.A. 12.ª del RLOEX, estas podrán entenderse desestimadas por silencio administrativo, de acuerdo con la D.A. 1.ª de la LOEX y con las excepciones previstas en la misma cuando establece:

«1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida».

En cuanto a la interpretación y alcance de la disposición anterior, señala la STSJ de Canarias n.º 54/2023, de 2 de febrero, ECLI:ES:TSJICAN:2023:528, que:

«Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero».

¿Qué señala la D.A. 12.ª del RLOEX acerca de los plazos de resolución de los procedimientos?

• Sin perjuicio de los plazos específicamente establecidos en relación con determinados procedimientos, el plazo general máximo para notificar las resoluciones sobre las solicitudes que se formulen por los interesados en los procedimientos regulados en el RLOEX será de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Se exceptúan las peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de autorización de trabajo de temporada y las realizadas al amparo de los artículos 185 y 186 del RLOEX, cuyas resoluciones se notificarán en la mitad del plazo señalado.
• En los demás procedimientos en materia de visados, el plazo máximo, no prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes será de un mes, contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentada en forma en la oficina consular competente para su tramitación, salvo en el caso de los visados de residencia no lucrativa, en los que el plazo máximo será de tres meses. En el caso del visado de residencia no lucrativa, la solicitud de la pertinente autorización de residencia por parte de la delegación o subdelegación del Gobierno que corresponda interrumpirá el cómputo del plazo, hasta que se comunique la resolución.

A TENER EN CUENTA. Lo previsto en los puntos anteriores se entenderá sin perjuicio de los plazos establecidos por el derecho de la Unión Europea como directamente aplicables en materia de visados de tránsito aeroportuario, visados uniformes o visados de validez territorial limitada.

En lo que se refiere al silencio administrativo, es interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 39/2005, de 10 de enero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:782, en la que se resuelven distintas impugnaciones del Reglamento de Extranjería del año 2004. Entre ellas, y por su relación con lo previsto en la D.A. 1.ª de la LOEX, cabe destacar la relativa al artículo 35.6 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, concretamente el inciso «(...) y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica (...)», ahora previsto en el artículo 48.5 del vigente RLOEX.

Pues bien, señala la sentencia que:

«Sostiene la demandante que se trata de un acto que no puede ser presunto según cómo se regula en la Ley 30/1992 el silencio administrativo y, además que sin cobertura legal, recorta el plazo de tres meses a uno.

(...)

A lo anterior responde el Sr. Abogado del Estado manifestando que "se afirma que el precepto incumple la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/1992 pero sin concretar de qué modo se produce esa conculcación. Señala que el vencimiento de los plazos establecidos para la conclusión de los procedimientos sin haberse dictado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada o desestimada por silencio administrativo según proceda su solicitud, pero la Ley no se refiere a los actos de trámite.

Considera que el apartado 6 del art. 35 se refiere a un acto de trámite por lo que es razonable que para dictarlo se establezca un plazo menor como el señalado de un mes. El acto definitivo de concesión o denegación del visado corresponde a la Misión Diplomática u Oficina Consular. Esa conclusión es coherente con la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , puesto que si según la misma el plazo para resolver es de tres meses es perfectamente lógico que para el acto de trámite el plazo sea de un mes.

(...)

Así las cosas la Sala no comparte la opinión del Sr. Abogado del Estado de que estemos en presencia de un acto de trámite (...).

Se trata por tanto de un acto definitivo cuya eficacia queda supeditada según la norma al cumplimiento de los requisitos que ella misma establece».

Así, resuelve la citada sentencia la cuestión relativa a la contravención de las normas relativas al silencio en el caso de denegación del visado de la siguiente manera:

«La primera cuestión, es decir la relativa a la vulneración en este supuesto de la Ley 30/1992 debe rechazarse, puesto que la Ley Orgánica 4/2000 que desarrolla el Real Decreto 2393/2004, parcialmente impugnado contiene una explícita regulación en materia de autorizaciones y de su desestimación por silencio administrativo en la Disposición Adicional Primera, apartado 1 , al fijar un plazo máximo para la resolución de los expedientes.

(...)

Es cierto que el plazo que prevé el reglamento es inferior al legal pero no lo es menos que éste es un plazo máximo, y, por lo tanto, que se entienda desestimada la autorización solicitada en un plazo inferior, y por ello más breve, no perjudica al interesado, sino más bien al contrario, porque de ese modo podrá anticipar el recurso frente a la decisión denegatoria. Es cierto también que el Consejo de Estado en su informe puso de relieve la brevedad del plazo e incluso lo relacionó con las posibilidades reales de funcionamiento de las misiones diplomáticas u oficinas diplomáticas, extremo que, a nuestro entender, carece de relevancia puesto que éstas no son las que deciden sino las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno que si han de contar con los medios para decidir en plazo, y, por último, apoya esa decisión de acortamiento del plazo el hecho de que estamos en presencia del procedimiento de solicitud de autorización menos común puesto que se trata de la autorización para residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales.

Por todo ello la impugnación ha de decaer».

A TENER EN CUENTA. Las referencias en la sentencia a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y al artículo 35.6 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, deben entenderse hechas a la Ley 39/2015, de 1 octubre, y al artículo 48.5 del RLOEX, respectivamente.

En relación con todo lo expuesto, la STSJ de Castilla y León n.º 147/2022, de 13 de mayo, ECLI:ES:TSJCL:2022:2172, contempla un caso en que no concurre caducidad del expediente sino desestimación por silencio, declarando al respecto que:

«Comienza denunciando la parte apelante que la sentencia apelada incurre en error al no apreciar la caducidad del expediente, ya que (...), al haber transcurrido el plazo de tres mes previsto para la resolución del mismo, (...), resulta evidente que el expediente había caducado cuando se dicta dicha resolución (...).

(...)

Así, es cierto que el art. 149.4 del RD 557/2011 contempla el plazo de tres meses desde la recepción de solicitud para que resuelva el órgano competente el expediente administrativo previsto para la tramitación de la solicitud de larga duración, precisando tanto la D.A. Primera de la L.O. 4/2000 como la D.A. Duodécima del RD 557/2011 que el plazo máximo para notificar las resoluciones que se dicten sobre las solicitudes (salvo las solicitudes excepcionadas, dentro de las que no se comprende la de autos) que se formulen en los procedimientos regulados en este Reglamento, será de tres meses, y también es verdad que dicha solicitud en el caso de autos se presentó el día 23 de noviembre de 2.020 y que no se dictó resolución en dicho expediente hasta el día 2 de marzo de 2021, y por ello una vez transcurrido el citado plazo de tres meses.

Pero aun siendo ciertos dichos extremos, no cabe apreciar la caducidad del expediente, y ello porque en el presente no opera la institución de la caducidad y si la desestimación de la solicitud en virtud del silencio administrativo, como así resulta de lo establecido en la D.A. Primera de la L.O. 4/2000, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España en relación con las Disposiciones Adicionales duodécima y decimotercera del RD 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, y en relación con lo dispuesto como también resulta de lo dispuesto en los arts. 24.1 y 25.1.b), ambos de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».

Otro supuesto de silencio administrativo en sentido negativo se contempla en la sentencia del JCA de Palma de Mallorca n.º 207/2023, de 4 de abril, ECLI:ES:JCA:2023:1393, en la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social. En este caso, la parte demandada alegaba la inadmisión del recurso por falta de resolución de la Administración sobre la solicitud, lo cual es desestimado en los términos siguientes:

«La Administración está obligada a dictar resolución expresa, pero en aquellos supuestos en que no lo haga dentro del plazo establecido, entra en juego la figura del silencio administrativo, creándose una ficción jurídica que permita al administrado reaccionar contra la inactividad de la Administración.

En este caso y de conformidad con la Disposición Adicional Decimotercera del Reglamento de Extranjería, el silencio de la administración opera en sentido negativo, por lo que habiendo trascurrido 3 meses desde que se tuvo entrada la solicitud sin que la Administración haya resuelto, se entiende que ha denegado la autorización solicitada por el recurrente, y frente a este acto puede interponer recurso contencioso administrativo.

Se desestima la causa de inadmisión».

Admitido el recurso, resuelve la sentencia en cuanto al fondo del asunto la estimación del mismo y entiende que debe concederse la autorización solicitado por concurrir todos los requisitos exigidos para la misma.

CUESTIÓN

¿Qué sucede en caso de falta de resolución sobre una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE?

En cuanto a la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, hay que tener en cuenta la aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el cual en su disposición adicional segunda se remite en lo no previsto en materia procedimental a la LOEX, RLOEX y LPAC.

Dicho esto, en materia de silencio administrativo se aplicará en los casos planteados lo que resulte de las normas citadas. Así lo establece la sentencia del TSJ de Cataluña n.º 2919/2023, de 27 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2023:6937:

«Respecto del régimen del silencio en las autorizaciones donde se solicita la tarjeta de residencia de familiar del ciudadano de la UE, el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que, en todo caso, el sentido del silencio en procedimientos de concesión de la tarjeta de residente comunitario del R.D. 240/2007, debe ser el establecido con carácter general para las autorizaciones de residencia, esto es el negativo (...)».

A estos efectos cita la STS n.º 872/2019, de 24 de junio, ECLI:ES:TS:2019:2081, de la que se infiere: 

«(...) siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional (...). Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir».

No obstante, hay que recordar la interpretación de la D.A. 1.ª de la LOEX contenida en la STSJ de Canarias n.º 54/2023, de 2 de febrero, ECLI:ES:TSJICAN:2023:528, de manera que, en el caso de las solicitudes referidas en la cuestión que estamos examinando, también hay que distinguir según se trate del acceso inicial a la autorización, en cuyo caso el silencio será negativo como hemos visto, o de renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa en que el silencio será positivo. Ejemplo de este último supuesto se contiene en la meritada sentencia.