1050 - ¿En qué momento puede solicitarse el incumplimiento del convenio en un concurso de acreedores y qué consecuencias derivan del mismo?

Cualquier acreedor está legitimado para solicitar al juez la declaración de incumplimiento del convenio, en los términos que regulan los artículos 402 y siguientes del TRLC, en los siguientes supuestos:

• Cuando estime incumplido el convenio en lo que le afecte.
• Cuando el deudor infrinja las medidas que limiten o prohíban el ejercicio de sus facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos de la masa activa durante el cumplimiento del convenio.

La acción para solicitar la declaración de incumplimiento del convenio podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la última publicación del auto de cumplimiento. Se tramitará por el cauce del incidente concursal y, en caso de ser estimada, el juez declarará resuelto el convenio y abrirá la fase de liquidación de la masa activa. Contra la sentencia que resuelva el incidente cabrá recurso de apelación.

En cuanto al alcance del incumplimiento del convenio cabe preguntarse si basta con un pequeño incumplimiento —mero retraso o impago de pequeñas cantidades— o si es necesario un incumplimiento grave o generalizado. A este respecto, resulta interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, n.º 1413/2024, de 6 de noviembre, ECLI:ES:APMA:2024:4389. En ella se parte de la inexistencia en el artículo 402 del TRLC, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, de consideraciones relativas al hecho determinante del incumplimiento y a su gravedad. Señala la meritada sentencia la existencia de dos posturas doctrinales al respecto:

• Los que entienden que, ante el silencio de la norma, el juez debe valorar el incumplimiento desestimando como incumplimiento los aspectos accesorios o los retrasos en el pago. Respecto de esta postura destaca la SAP de Baleares n.º 363/2016, de 9 de diciembre, ECLI:ES:APIB:2016:2146, que requiere un incumplimiento en todo caso de gravedad o esencial.
• Los que defienden la claridad de la postura del legislador en este punto, toda vez que se ha rechazado una enmienda en el sentido de introducir un régimen menos severo del incumplimiento, de modo que el retraso en el pago se considere siempre incumplimiento. En cuanto a esta postura resulta relevante la STS n.º 449/2014, de 4 de septiembre, ECLI:ES:TS:2014:3742, conforme a la cual:

«(...) El art. 140 LC [art. 402 del TRLC] legitima a cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte para solicitar del juez la declaración de incumplimiento. 

En este caso, fueron tres acreedores los que interesaron la resolución del convenio porque vencido el primer aplazamiento de pago, no se les había pagado la parte de sus créditos que resultaba exigible. 

En principio, conforme al art. 140 LC [art. 402 del TRLC] basta el impago de un crédito ya exigible para legitimar la resolución del convenio, previa declaración de incumplimiento, sin perjuicio de que el incumplimiento debe persistir al tiempo de ejercitarse la resolución, porque si lo que existió fue un mero retraso, pero se cumplió antes de interponerse la demanda, el demandante carecería de legitimación para pedir la resolución. 

Si partimos de los hechos probados, los créditos de los tres acreedores instantes del concurso estaban pendientes de pago en la parte correspondiente al primer aplazamiento ya vencido, cuando se ejercitó la acción de resolución. El pago posterior por sí sólo no enerva la acción, ni convierte el incumplimiento en mero retraso, máxime cuando han vencido ya otros aplazamientos que no constan pagados, como es el caso».

Concluye la Audiencia Provincial de Málaga:

«En definitiva, la jurisprudencia en lo referente al cumplimiento del convenio, se sitúa en una posición de máxima protección de los derechos del acreedor. Como señala SAP Madrid 19/9/19, hay que tener presente que el convenio ha supuesto una nueva oportunidad concedida al deudor para que pueda solventar sus problemas económicos, de manera que el esfuerzo efectuado por sus acreedores (aceptando quitas a sus créditos, consintiendo esperas para poder cobrarlos, etc) debe ser correspondido con el cumplimiento, de modo estricto, de las estipulaciones convenidas, sin que deba darse pie a la posibilidad de más dilaciones, ni a la imposición, por la vía de hecho, de esfuerzos adicionales a los acreedores. 

Pero no puede considerarse la existencia de un incumplimiento cuando la frustración del derecho a percibir el pago por el acreedor no viene motivada por la conducta del deudor sino por circunstancias impuestas al acreedor que le impiden percibir el pago o por la propia conducta del acreedor».

CUESTIÓN

¿Cabe el incumplimiento parcial del convenio a los efectos del artículo 402.1 del TRLC?

No. Así se infiere del caso planteado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n.º 30/2024, de 17 de enero, ECLI:ES:APBI:2024:337, conforme a la cual:

«10.- Había una alegación de incumplimiento de cuatro acreedores, se puso en conocimiento de la concursada y ésta no alegó que hubiera atendido lo que les afectara por el convenio. La única conclusión que podía alcanzar el juzgado fue la que ha adoptado la resolución apelada: que el convenio se ha incumplido, puesto que corresponde al deudor concursado acreditar que, en trance de cumplir el convenio, ha satisfecho las obligaciones comprometidas en el plazo y condiciones que allí se estipulaban. 

11.- La concursada sostiene en su recurso que se había ido cumpliendo el convenio y abonando a diversos acreedores, con reducción del pasivo, por lo que en aplicación del principio "conservación del convenio" no debe hacerse declaración de incumplimiento. Poco más adelante, sin embargo, admite el incumplimiento parcial. (...) ha habido incumplimiento, pero no completo, pues parte de los acreedores han visto satisfechos sus créditos. 

12.- No puede acogerse tal tesis. El convenio debe ser íntegramente cumplido, sin que haya justificación para que unos acreedores sean atendidos y otros no. El concursado no puede ni debe discriminar a unos y otros, sin perjuicio de las previsiones diversas que contenga el propio convenio para clase de acreedores. Si se incumple respecto de alguno o algunos, (...) se incumple el convenio. (...)

13.- Cuanto se ha expuesto supone, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, pues no cabe declarar parcialmente incumplido el convenio, ya que la norma lo que dispone es la declaración de incumplimiento en su totalidad si no se cumplen las obligaciones que se adquieren con los acreedores como consecuencia de su aprobación».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 508/2019, de 1 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2964

Asunto: posibilidad de la AEAT de solicitar el incumplimiento del convenio por impago de fraccionamientos de pago en caso de que exista una cláusula que imponga a los acreedores el deber de indicar una cuenta bancaria en la que recibir los pagos.

«Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación han negado validez a la cláusula del convenio que establecía para los acreedores el deber de indicar una cuenta bancaria en que recibir los pagos (...).

(...)

Esta previsión convencional, que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago, no incumple los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 LC [artículos 317 y siguientes del TRLC]. Y tampoco advertimos que infrinja normas de carácter imperativo, que, conforme a la doctrina contenida en la Sentencia 50/2013, de 19 de febrero, permitan tenerla por no puesta y aplicar la norma imperativa.

Nada impide que las partes se comprometan a comunicar la cuenta en que realizar el pago dentro de un plazo razonable de tres meses y que acepten que, de no hacerse, se entienda que han renunciado al cobro de esos pagos.

(...)

(...) una cláusula de estas características no tiene sentido que se oponga frente al acreedor público que tiene prescrito normativamente una determinada forma de pago, para justificar el impago de los fraccionamientos vencidos.

Por esta razón, el impago de esos fraccionamientos de pago cumple el presupuesto de la acción que el art. 140.1 LC [artículos 402 y siguientes del TRLC] confiere al acreedor para instar la declaración de incumplimiento del convenio».

Efectos de la declaración de incumplimiento del convenio en el concurso de acreedores

Desde que alcance firmeza la declaración de incumplimiento se producirán los efectos que especifica el artículo 404 del TRLC:

• Las quitas, esperas y cualesquiera otras modificaciones de los créditos que hubieran sido pactadas en el convenio quedarán sin efectos.
• Los acreedores con privilegio especial a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o que se hubieran adherido a él una vez aprobado podrán reiniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía con independencia de la apertura de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el importe resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria y el resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa del concurso.

Ahora bien, la declaración de incumplimiento del convenio no afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio. En particular, producirán plenos efectos:

• Los pagos realizados.
• Las garantías de financiación constituidas.
• Cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a aquel, incluidas las modificaciones del capital social, de los estatutos y las estructurales.

Asimismo, a partir de ese momento:

• Serán anulables los actos realizados durante el período de cumplimiento del convenio que supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se hallen en igualdad de circunstancias.
• Serán rescindibles, conforme a los artículos 226 a 238 del TRLC, los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio o, en caso de imposibilidad de cumplimiento, de la solicitud de apertura de la fase de liquidación de la masa activa.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 346/2023, de 19 de mayo, ECLI:ES:APC:2023:1201

«(…) la declaración de incumplimiento del convenio no lo rescinde, sino que lo resuelve con el alcance que determina la ley para así preservar, en general y a salvo las acciones de anulación o rescisorias que puedan promoverse, los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio aprobado».