670 - ¿Es posible la reintegración de bienes de la masa activa en los concursos de acreedores?

Es habitual la práctica de los deudores que, en previsión de poder entrar en situación de concurso de acreedores, intenten ocultar con carácter previo la mayor parte posible de sus bienes o bien traten de beneficiar a determinados acreedores pagando sus créditos en perjuicio de otros. Esta realidad requiere dotar al concurso de acreedores de mecanismos que permitan detectar y corregir estas situaciones, por un lado, exigiendo de la administración concursal una delimitación del clara del patrimonio y la realización de las averiguaciones necesarias para determinar una posible merma del patrimonio en fraude de los acreedores, y, por otro, dotando a la administración concursal y al juez del concurso de herramientas para materializar una eventual reintegración del bien sustraído de la masa empresarial en fraude de los acreedores y, en todo caso, en perjuicio de una resolución satisfactoria del concurso de acreedores.

Trataremos aquí la figura de la acción de rescisión, si bien se puede hacer uso, de manera alternativa, de cualquier otra acción prevista en nuestro ordenamiento a estos efectos. 

Las «acciones de reintegración» constituyen el mecanismo esencial para retrotraer o devolver al concurso bienes y derechos que han salido del patrimonio del deudor concursado con anterioridad a la declaración del concurso; esta figura tiene su precedente en el «instituto de la retroacción de la quiebra» y ambas están inspiradas por la salvaguarda del principio de la par conditio creditorum (paridad de trato de los créditos), para cuya defensa se han articulado una serie de presunciones que tutelan los intereses de los acreedores frente a posibles actos fraudulentos del deudor.

¿Qué actos son rescindibles y cuáles no?

Procederemos a realizar una distinción entre actos rescindibles y actos no rescindibles:

Son rescindibles todos aquellos actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la solicitud del concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, independientemente de que hubiese existido o no intención fraudulenta.

El establecimiento de este límite temporal responde a motivos de seguridad jurídica, de modo que los terceros tengan un horizonte temporal fijado a partir del cual el negocio realizado con el deudor devenga en inatacable.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 330/2018, de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1922

Asunto: Acción rescisoria concursal en relación al sacrificio patrimonial injustificado

«(...) El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC) [hoy artículo 192 del TRLC], y, además, debe carecer de justificación».

De igual forma, son igualmente rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores o la intención de iniciarlas, para alcanzar un plan de reestructuración, así como aquellos realizados desde la citada comunicación y la solicitud de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, siempre que concurran las dos siguientes condiciones:

• Que no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o que, aun aprobado, no hubiera sido homologado por el juez.
• Que el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de su prórroga.

El TRLC presume que existe perjuicio en los siguientes supuestos: 

• Sin admitir prueba en contrario (artículo 227 del TRLC) cuando se trate de actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real). La gratuidad es entendida por el legislador como una evidencia de fraudulencia, de modo que, si se demuestra que cumplen los requisitos para calificar un acto como gratuito, automáticamente se entiende que se produce perjuicio económico, y que, por tanto, el negocio es rescindible. 
• Admitiendo prueba en contrario. El artículo 228 del TRLC enumera una serie de supuestos en los que, si bien a priori se presume que se trata de actos perjudiciales para la masa, el legislador admite que se puedan aportar pruebas de lo contrario:
  • Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna persona especialmente relacionada con el concursado (artículos 282 a 284 del TRLC).
  • La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas constituidas en sustitución de aquellas. 
  • Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.

Fuera de estos supuestos en los que se presume perjuicio, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 629/2012, de 26 de octubre, ECLI:ES:TS:2012:7265

Asunto: Concepto de perjuicio a los efectos de la acción rescisoria concursal

«La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC [hoy artículo 227 del TRLC] presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC [hoy artículo 229 del TRLC]), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC  [hoy artículo 228 del TRLC], que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa (...)». 

En el artículo 230 del TRLC se establecen los supuestos que no podrán ser objeto de rescisión. Así, en ningún caso serán rescindibles:

• Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales.
• Los actos de constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos públicos, así como los actos de reconocimiento y pago de estos créditos tendentes a lograr la regularización o atenuación de la responsabilidad del concursado prevista en la legislación penal.
• Los actos de constitución de garantías a favor del FOGASA.
• Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
• Las operaciones mediante las que se instrumenten las medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 642/2016, de 26 de octubre, ECLI:ES:TS:2016:4646

Asunto: Acción rescisoria concursal, el perjuicio patrimonial como sacrificio patrimonial injustificado

«La jurisprudencia, pues, concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado (sentencias núm. 629/2012, de 26 de octubre; 487/2013, de 10 de julio; 100/2014, de 30 de abril; 428/2014, de 24 de julio; y 105/2015, de 10 de marzo). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC [hoy artículo 227 TRLC], en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC [hoy artículo 228 TRLC],), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum previstas en el art. 71.3 LC [hoy artículo 229 TRLC], que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 198/2017, de 23 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:1051

Asunto: Acción rescisoria concursal contra acto de disposición realizado en fase de cumplimiento del convenio

«No puede considerarse que exista una laguna legal en cuanto a la posibilidad de impugnación de los actos perjudiciales para la masa realizados en el periodo comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento. La remisión que el art. 147 de la Ley Concursal [hoy artículo 411 del TRLC] hace al título en que se regulan los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa permite que una vez abierta la fase de liquidación, los administradores concursales ejerciten algunas de las acciones previstas en el art. 71 de la Ley Concursal [hoy artículos 227 y ss. del TRLC], esto es, la acción rescisoria concursal, la acción rescisoria ordinaria (acción pauliana) o alguna otra acción dirigida a declarar la ineficacia del acto. Pero el ejercicio de estas acciones debe acomodarse a sus respectivos presupuestos y requisitos. En el caso de la acción rescisoria concursal, conforme al art. 71.1 LC [hoy artículo 227 del TRLC], solo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a la declaración del concurso. Mientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción para su ejercicio».

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2328/2013, de 3 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:4471

Asunto: Contratos en fraude de acreedores

«(...) El propósito común de defraudar a los acreedores puede fundar una acción de nulidad contractual y no solo una acción rescisoria. (...) sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria».

¿Quién puede ejercitar esta acción rescisoria?

Por un lado, la administración concursal: la legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corresponderá a la administración concursal en tanto en cuanto son garantes de la adecuada conservación del patrimonio del deudor concursado.

Y, por otro, los acreedores de la siguiente forma:

• Pueden instar a la administración concursal a que ejercite una acción rescisoria, para ello deberán solicitarlo por escrito identificando el acto concreto que se trate de rescindir y el fundamento de la rescisión.
• En caso de que transcurran 2 meses a contar desde la solicitud sin que la administración ejercite la acción de rescisión, la ley legitima de forma subsidiaria a los acreedores para que la ejerciten por sí mismos, si bien han de notificárselo al administrador concursal (la ley matiza que, aunque haya transcurrido este plazo de 2 meses, el administrador puede ejercitar la acción de rescisión de ese acto, independientemente de que haya sido o no ejercitada la acción por los acreedores, si lo ha sido se acumularán los procedimientos).
• Los acreedores litigarán a su costa en interés del concurso. En caso de que la demanda fuera estimada total o parcialmente y una vez que la sentencia adquiera firmeza, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa activa los gastos y costas en que hubieran incurrido hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de rescisión.

¿Contra quién puede ejercitarse esta acción rescisoria? 

La legitimación pasiva recaerá en el deudor y en aquellos que hayan intervenido en el acto impugnado.

La demanda rescisoria en este caso adopta evidentes similitudes con la tercería de dominio y con la acción reivindicatoria del Código Civil, en el sentido de que, para recuperar un bien transmitido a un tercero, la acción de rescisión deberá ejercitarse también contra el adquirente de dicho bien, tal y como recoge el artículo 233 del TRLC.

En cuanto al procedimiento por el cual se desarrollará esta acción rescisoria, será el previsto para el incidente concursal, quedando sometido a la jurisdicción del juez del concurso; jurisdicción que prevalecerá sobre cualquier otro fuero que pudiese aplicarse en razón de la naturaleza del bien que se pretende recuperar.

Tal y como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 397/2012, de 4 de octubre, ECLI:ES:APC:2012:2545, «(...) en dichos procedimientos la entidad concursada sólo puede ser y tener la consideración de parte demandada, nunca actora, por lo que no puede pretender por vía de recurso lo que la ley le veda accionar en primera instancia, y ello aún cuando se hubiese allanado a la demanda, desde el momento que es la única parte, con sus filiales codemandadas, que se le admite a trámite recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, pretendiendo la revocación de la sentencia en lo que se refiere a pretensiones de la demanda rescisoria que vienen desestimadas en primera instancia».

Efectos de la acción de rescisión 

El objeto del incidente de rescisión es obtener una sentencia que reintegre al patrimonio concursal los bienes y derechos del patrimonio del deudor que han sido enajenados; tal y como establece el artículo 235 del TRLC, si no fuese posible reintegrar el bien deberá reintegrarse su valor económico en el momento en el que fue extraído del patrimonio del deudor, más el interés legal; declarándose para ello la ineficacia del acto impugnado (que no su nulidad o anulabilidad):

• Si el acto objeto de impugnación fuera un contrato con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la restitución de las prestaciones que ya se hubieran realizado, incluidos sus frutos e intereses.

En caso de que, como consecuencia de la declaración de ineficacia del acto por el que se enajenó el bien, resultase un derecho de prestación a favor de uno de los demandados, los importes correspondientes tendrán la consideración de créditos contra la masa, salvo que se hubiese apreciado que han actuado de mala fe, en este caso se penaliza al demandado y se califica estos importes como créditos subordinados. Con carácter general, se califican como créditos contra la masa los créditos que surjan con posterioridad a la declaración del concurso, y a los que la ley les concede como ventaja la prioridad de cobro respecto de los créditos concursales.

• Si se tratase de un acto unilateral, la sentencia condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de mismo y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda. El crédito que, en su caso, resulte a favor del demandado como consecuencia de la rescisión de un acto unilateral tendrá la consideración de crédito concursal con la clasificación que le corresponda.

En caso de que se apreciase mala fe por parte del acreedor, el crédito se calificará como subordinado.

Si además se apreciase mala fe en la contratación con el concursado, se condenará a este tercero a indemnizar los posibles daños y perjuicios causados, que deberán ser objeto de valoración y cuantificación mediante el procedimiento de los artículos 712 y siguientes de la LEC.

CUESTIONES

1. ¿Cabe recurso contra la sentencia de rescisión?

Sí, es recurrible directamente en apelación, y su tramitación y resolución tendrán un carácter preferente.

2. ¿Puede ejercitarse alguna otra acción contra los actos del deudor?

En último lugar, el ejercicio de cualquier acción rescisoria no impedirá que se ejerciten otras acciones que procedan conforme al derecho general de impugnación de actos ante el juez del concurso, si bien entendemos que en ningún caso podría plantearse la impugnación del mismo acto por dos cauces diferentes, para no quebrantar el principio procesal de non bis in idem.

¿Qué otras acciones podríamos interponer? El Código Civil prevé a estos efectos dos figuras que podrían servir para actuar contra un acto perjudicial para los intereses del concurso: las acciones subrogatoria y revocatoria o pauliana (artículo 1111 del Código Civil), en cuanto a que se trata de medidas conservativas del patrimonio del deudor. Dicho precepto señala lo siguiente: «Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 206/2017, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:1221

Asunto: la mala fe de quien contrató con el deudor.

«(...) Cuando el art. 73.3 LC [hoy artículo 235.5 del TRLC] regula las consecuencias de la mala fe en la contraparte del concursado, exige algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. La mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo no requiere la intención de dañar, sino la conciencia de que se afecta negativamente —perjuicio— a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos, y se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico. (...)». 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 223/2007, de 21 de noviembre, ECLI:ES:APCO:2007:1575

«(...) en cuanto a los efectos de la rescisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 73.1 de la Ley Concursal, cuando se declara la ineficacia del acto impugnado, procede la restitución de las prestaciones, con sus frutos e intereses [?] Ni la Ley Concursal ni la legislación civil general en materia rescisoria (artículo 1.295 del Código Civil) dan respuesta expresa al problema de si los gastos propios de la operación rescindida deben tener, respecto de la restitución, el mismo carácter que los frutos y rentas en sentido estricto».