2110 - ¿Qué ley es aplicable a los concursos internacionales de acreedores principales y territoriales según la Ley Concursal?

Los artículos 723 a 741 del TRLC desarrollan cuál será la ley aplicable al procedimiento de concurso principal y a los territoriales, así como una serie de reglas comunes a ambos tipos de procedimientos.

CUESTIONES

1. ¿Qué es un concurso principal? ¿Y un concurso territorial?

En aquellos casos en los que un concurso de acreedores presenta elementos o vínculos internacionales (por ejemplo, porque el concursado tenga acreedores o bienes, no solo en España, sino también en otros países), adquiere relevancia la distinción entre concurso principal y concurso territorial.

El artículo 47.1 del TRLC señala que los concursos declarados conforme a las reglas de competencia territorial establecidas en el artículo 45 del TRLC tendrán alcance universal y que, en el ámbito internacional, «el concurso declarado conforme a esas reglas tendrá la consideración de concurso principal». Y, por su parte, el artículo 49 del TRLC apunta lo siguiente:

«1. Si el centro de los intereses principales del deudor no se hallare en territorio español pero tuviese en este un establecimiento, será competente para declarar y tramitar el concurso de acreedores el juez en cuyo territorio radique ese establecimiento y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante. Por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales.

2. Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará concurso territorial, se limitarán a los bienes y derechos del deudor, afectos o no a la actividad de ese establecimiento, que estén situados en territorio español. En el caso de que sobre los bienes y derechos situados en el extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas sobre reconocimiento de procedimientos extranjeros y coordinación de procedimientos paralelos previstas en el libro cuarto».

A su vez, el artículo 742.2 del TRLC especifica: 

«2. El procedimiento de insolvencia extranjero se reconocerá:

1.º Como procedimiento extranjero principal, si se está tramitando en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

2.º Como procedimiento extranjero territorial, si se está tramitando en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento o con cuyo territorio exista una conexión razonable de naturaleza equivalente, como la presencia de bienes afectos a una actividad económica».

Así, puede decirse que el concurso principal será aquel que se tramite en el país donde el concursado tenga el centro de sus intereses principales (esto es, donde ejerza de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses). Por el contrario, se considerará como concurso territorial aquel otro procedimiento que tenga lugar en un país en el que el deudor no tenga el centro de sus intereses principales, pero sí un establecimiento u otros vínculos razonables (como la presencia de bienes afectos a una actividad económica).

Por lo tanto, con respecto a un mismo deudor, podrá existir un concurso principal en el país en el que tenga su centro de intereses principales y otro u otros concursos territoriales que se estén tramitando en países distintos. De ahí la importancia de las normas de derecho internacional privado en este ámbito, que permitirán organizar y coordinar del mejor modo posible la aplicación de las distintas legislaciones que en cada caso puedan confluir.

2. ¿Cuál es el alcance de los efectos del concurso principal y del concurso territorial?

La masa activa del concurso principal comprenderá todos los bienes y derechos del deudor, estén situados dentro o fuera del territorio español, con independencia de que se abra o no en el extranjero un concurso territorial (artículo 47.2 del TRLC). 

Por su parte, los efectos del concurso territorial tramitado en España se limitarán a los bienes y derechos del deudor, afectos o no a la actividad del establecimiento, que estén situados en territorio español (artículo 49.2 del TRLC). 

Además, en ambos casos, si sobre los bienes y derechos situados en el extranjero se abre un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas sobre reconocimiento de procedimientos extranjeros y coordinación de procedimientos paralelos previstas en el libro cuarto del TRLC (que luego desarrollaremos). 

a) Ley aplicable del procedimiento principal

En este ámbito, se establecen distintas normas:

• Derechos reales y reservas de dominio:
  • Los efectos de la declaración de concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase de la masa activa, comprendidos los conjuntos de bienes y derechos cuya composición pueda variar en el tiempo, y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por ley de este.
  • Se aplicará la misma regla a los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio. 
  • La declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el territorio de otro Estado no constituye, por sí sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y no impedirá al comprador la adquisición de su propiedad.
  • Todas estas reglas se entienden sin perjuicio de las acciones de reintegración que puedan proceder.
• Derechos del deudor sometidos a registro. Los efectos de la declaración de concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro.
• Terceros adquirentes. La validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en registro público, realizados con posterioridad a la declaración de concurso, se regirán, respectivamente:
  • Por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble.
  • Por la de aquel bajo cuya autoridad se lleve el registro de buques o aeronaves.
• Derechos sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros:
  • Los efectos de la declaración de concurso sobre derechos que recaigan en valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán por la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados; norma que comprende cualquier registro de valores legalmente reconocido, incluidos los llevados por entidades financieras sujetas a supervisión legal.
  • Ahora bien, y sin perjuicio de lo previsto con respecto a los derechos reales y reservas de dominio (artículo 723 del TRLC), los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado.
• Compensación de créditos. La declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia; aunque, ello, sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan. 
• Contratos sobre inmuebles. Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle.
• Contratos de trabajo. Los efectos del concurso sobre el contrato de trabajo y sobre las relaciones laborales se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato.
• Acciones de reintegración. El ejercicio de dichas acciones al amparo del TRLC no procederá cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación.
• Juicios declarativos pendientes. Los efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes que se refieran a un bien o a un derecho de la masa activa se regirán exclusivamente por la ley del Estado en el que estén en curso.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 253/2019, de 7 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1447

Asunto: ley aplicable en materia de créditos garantizados con un derecho real.

«El art. 201.1 LC [artículo.1 del TRLC] dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan sobre bienes o derechos del deudor que al tiempo de la declaración de concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por la ley de este.

Conviene advertir que fue la propia (...) quien, al comunicar su crédito en el concurso de acreedores (...), omitió cualquier referencia a que sus créditos gozaran de una garantía real sobre derechos del concursado, a pesar de que para entonces ya había obtenido el despacho de ejecución en Noruega y se habían dictado los embargos (utlegg) sobre los créditos que [la concursada] (...) tenía frente a un tercero. 

De hecho, los créditos (...) no fueron reconocidos y clasificados con privilegio especial, sino como ordinario (7.952.427,83 euros) y subordinado (1.643.616,58 euros). Esta clasificación de los créditos no fue impugnada(...). Por eso, ambos créditos se ven afectados por el efecto novatorio de la quita del 80% acordada en el convenio aceptado por la junta de acreedores y aprobado por el juzgado, conforme a lo regulado en el art. 136 LC.

En este contexto, no cabe ahora invocar el art. 201 LC para eludir este efecto novatorio del convenio sobre los (...), pues su conducta en el concurso de acreedores pone en evidencia que sus créditos no estaban garantizados con un derecho real».

b) Ley aplicable del procedimiento territorial

Para el concurso territorial, la regla general es que se regirá por las mismas normas que el concurso principal, salvo lo previsto en el capítulo que lo contempla (artículos 732 a 735 bis del TRLC).

Estas especialidades son las siguientes:

• En cuanto a los presupuestos del concurso, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor.
• Estarán legitimados para solicitar la declaración de concurso territorial: 
  • Cualquier persona legitimada para solicitar la declaración de concurso con arreglo al TRLC.
  • El representante del procedimiento extranjero principal.
• Por lo que se refiere al alcance del convenio con los acreedores, las limitaciones de los derechos de estos, derivadas de un convenio aprobado en el concurso territorial, tales como la quita y la espera, solo producirán efectos con respecto a los bienes y derechos de la masa activa no comprendidos en este concurso si hay conformidad de todos los acreedores interesados.
• Finalmente, como novedad, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, incorpora el artículo 735 bis al TRLC, relativo al compromiso con el fin de evitar procedimientos secundarios. Conforme a él, y a los efectos del artículo 36.5 del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, para el procedimiento de aprobación del compromiso se seguirá lo dispuesto en el libro segundo del TRLC y se requerirá el voto favorable de acreedores locales afectados que representen las mayorías previstas en dicho libro.

CUESTIÓN

¿A qué se refiere el artículo 36.5 del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015?

El artículo 36 del mencionado reglamento europeo regula el «derecho a contraer un compromiso con el fin de evitar procedimientos de insolvencia secundarios».

Se prevé que, con el fin de evitar la apertura de procedimientos de insolvencia secundarios, el administrador concursal del procedimiento principal pueda contraer un compromiso unilateral con respecto a los bienes situados en el Estado miembro en el que pueda abrirse un procedimiento secundario; según el cual, al distribuir dichos bienes o los importes percibidos por su realización, cumplirá con los órdenes de prelación del Derecho nacional a la que se acogerían los acreedores en caso de que se abriera un procedimiento de insolvencia secundario en dicho Estado miembro. Dicho compromiso deberá especificar las circunstancias de hecho en las que se base, en particular en cuanto al valor de los bienes situados en el Estado miembro afectado y a las opciones existentes para realizar dichos bienes.

Y, en particular, el apartado 5 del precepto, que es el que aquí interesa, contempla el régimen de aprobación del compromiso, en los siguientes términos:

«5. El compromiso será aprobado por los acreedores locales conocidos. Se aplicarán asimismo a la aprobación del compromiso las normas sobre mayoría cualificada y votación que se apliquen a la adopción de planes de reestructuración conforme al Derecho del Estado miembro en el que hubiera podido abrirse un procedimiento de insolvencia secundario. Los acreedores podrán participar en la votación utilizando medios de comunicación a distancia, cuando el Derecho nacional lo permita. El administrador concursal informará del compromiso a los acreedores locales conocidos, así como de las normas y procedimientos para su aprobación y de la aprobación o denegación del mismo».

c) Reglas comunes en materia de ley aplicable para ambos tipos de procedimientos (principal y territorial)

Por último, los artículos 736 a 741 del TRLC contienen una serie de normas comunes en materia de ley aplicable, que procederán tanto con respecto a los procedimientos principales como a los territoriales:

• Publicidad y registro en el extranjero. De oficio o a instancia de interesado, el juez podrá acordar la publicación del contenido esencial del auto de declaración del concurso en cualquier Estado extranjero donde convenga a los intereses del concurso, según las modalidades de publicación previstas en dicho Estado para los procedimientos de insolvencia. Además, la administración concursal podrá solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración y de otros actos del procedimiento cuando así convenga a los intereses del concurso.
• Pago al concursado en el extranjero. El pago hecho al concursado en el extranjero por un deudor con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, solo liberará a quien lo haga si ignora la apertura del concurso en España; presumiéndose, salvo prueba en contrario, que ignoraba la existencia del procedimiento quien realizó el pago antes de haberse dado a la apertura del concurso la publicidad a que se refiere la primera regla del apartado anterior.
• Comunicación a los acreedores en el extranjero. Declarado el concurso, la administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, si así resultare de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constare en el concurso. La información comprenderá:
  • La identificación del procedimiento.
  • La fecha del auto de declaración.
  • El carácter principal o territorial del concurso.
  • Las circunstancias personales del concursado.
  • Los efectos acordados sobre las facultades de administración y disposición respecto de la masa activa.
  • El llamamiento a los acreedores, incluso a aquellos garantizados con derecho real.
  • El deber de comunicar los créditos en la forma y dentro del plazo establecidos en el TRLC.
  • La dirección postal del juzgado.
• Comunicación de créditos:
  • Los acreedores que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero comunicarán sus créditos a la administración concursal conforme a lo dispuesto en el TRLC. 
  • Todo acreedor podrá comunicar su crédito en el procedimiento principal o territorial abierto en España, con independencia de que también lo haya presentado en un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero. Esta regla incluye, sujetos a condición de reciprocidad, los créditos tributarios y de la seguridad social de otros Estados, que serán admitidos como créditos ordinarios.
• Lenguas. La comunicación a los acreedores en el extranjero se realizará en castellano y, en su caso, en cualquiera de las lenguas oficiales, pero en el encabezamiento de su texto figurarán también en inglés y francés los términos «Comunicación para la presentación de créditos. Plazos aplicables». Por su parte, los acreedores con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero comunicarán los créditos en lengua castellana o en otra oficial propia de la comunidad autónoma en la que tenga su sede el juez del concurso; y, si lo hicieren en lengua distinta, la administración concursal podrá exigir posteriormente una traducción al castellano.
• Restitución e imputación:
  • El acreedor que, tras la apertura de un concurso principal en España, obtuviera un pago total o parcial de su crédito con cargo a bienes y derechos de la masa activa situados en el extranjero o por la realización o ejecución de los mismos deberá restituir a la masa lo que hubiera obtenido, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 723 del TRLC (precepto que establece la ley aplicable en el procedimiento principal a los derechos reales y reservas de dominio).
  • En el caso de que dicho pago se obtuviera en un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero, se aplicará la regla de imputación de pagos contenida en el título IV del libro cuarto del TRLC.
  • Cuando el Estado donde se hallaren los bienes no reconociera el concurso declarado en España o las dificultades de localización y realización de esos bienes así lo justificaren, el juez podrá autorizar a los acreedores a instar en el extranjero la ejecución individual, con aplicación, en todo caso, de la regla de imputación a que se refiere el apartado anterior.

CUESTIÓN

¿Cómo se efectuará la comunicación a los acreedores en el extranjero?

Dicha comunicación se realizará por medios telemáticos, informáticos o electrónicos, cuando conste la dirección electrónica del acreedor; y, por otra parte, la información se realizará por escrito y mediante envío individualizado, a menos que el juez disponga otra forma por considerarla más adecuada a las circunstancias del caso (apartados 3 y 4 del artículo 738 del TRLC).