1020 - ¿Cómo se regula la eficacia del convenio que prevea un aumento del capital, fusión, cesión o escisión de la sociedad concursada?

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, incorporó los artículos 399 bis y 399 ter al TRLC, en los que se regulan dos supuestos específicos:

• El aumento del capital en ejecución del convenio.
• La fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en ejecución del convenio.

A TENER EN CUENTA. El artículo 399 ter se ha visto modificado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, con entrada en vigor el 30/06/2023.

a) El aumento del capital en ejecución del convenio

Cuando el juez apruebe el convenio en el que se prevea la conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la sociedad deudora, los administradores sociales d estarán facultados para aumentar el capital social en la medida necesaria para la conversión de los créditos, sin necesidad de acuerdo de la junta general de socios. En la suscripción de las nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones los socios no tendrán derecho de preferencia.

Por otra parte:

• Aunque los estatutos sociales contengan cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones, las nuevas que se emitan en ejecución del convenio serán libremente transmisibles por actos inter vivos hasta que transcurran 10 años a contar desde la inscripción del aumento del capital en el registro mercantil.
• Las nuevas participaciones sociales que se creen en ejecución del convenio serán libremente transmisibles hasta que transcurran 10 años a contar desde la inscripción del aumento del capital en el registro mercantil.

b) La fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en ejecución del convenio

En el caso de que el convenio previera una modificación estructural los acreedores concursales no tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La inscripción de la fusión, de la escisión total o la cesión global de activo y pasivo que produzca la extinción de la sociedad declarada en concurso, será causa de conclusión del concurso de acreedores.

CUESTIÓN

¿En qué consisten la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo?

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, introduce nueva regulación sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles —en vigor desde el 29/07/2023—, derogando la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y pasa a definir las siguiente operaciones de la siguiente manera:

- La fusión es aquella operación en la que dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan. La fusión puede ser de dos clases:

• Fusión para crear una nueva sociedad: implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
• Fusión por absorción: si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

- La escisión de una sociedad mercantil consiste en la división de su patrimonio y podrá ser:

• Total: se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.
• Parcial: se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
• Segregación: se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias

- La cesión global de activo y pasivo conlleva a que una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario