1160 - ¿Cuándo procede calificar y se presume el concurso de acreedores como culpable admitiendo prueba en contrario (iuris tantum)?

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos: la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquellas que no pueden refutarse una vez que se han demostrado los hechos, es decir, las presunciones recogidas en el artículo 443 del TRLC; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas, las recogidas en el artículo 444 del TRLC.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido:

• La obligación de solicitar la declaración del concurso.
• El deber de colaboración con el juez y la administración concursal.
• Formular, auditar y depositar en el registro las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 173/2017, de 21 de abril, ECLI:ES:APSE:2017:502, señala que «el artículo 165 [hoy artículo 444 del TRLC] no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 [hoy artículo 443 del TRLC], sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 [hoy artículo 442 del TRLC], pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal"».

A continuación, analizamos el alcance de cada uno de estos supuestos: 

1. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso

En relación con la obligación que establece el artículo 5 del TRLC de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a que conozca o hubiere debido conocer su situación de insolvencia actual y la calificación como culpable por dicho incumplimiento, el Tribunal Supremo ha señalado que se trata de una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias del TS n.º 259/2012, de 20 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2883; 255/2012, de 26 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2877; 298/2012, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2012:4441; 459/2012, de 19 de julio, ECLI:ES:TS:2012:6086; 122/2014, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1368 ; y 275/2015, de 7 de mayo, ECLI:ES:TS:2015:2211).

A su vez, ha señalado, en las sentencias n.º 492/2015, de 17 de septiembre, ECLI:ES:TS:2015:3837, y 269/2016, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1781, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Además, el Alto Tribunal, en su sentencia n.º 772/2014, de 12 de enero de 2015, ECLI:ES:TS:2015:256, ha señalado «teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

2. Incumplimiento del deber de colaboración

Se presume culpabilidad cuando el deudor, representantes legales, administradores o liquidadores:

• Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal.
• No les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
• No hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. La no asistencia a la junta supone la imposibilidad de que el concursado participe en las deliberaciones y de que sostenga y defienda su propuesta de convenio, lo que el legislador interpreta como una falta de colaboración y de actitud dilatoria.

Esta circunstancia, que trae causa del deber de colaboración e información que el artículo 135 del TRLC, impone al concursado, no solamente puede acarrear la modificación de los efectos del concurso en el deudor y sus facultades (artículo 108 del TRLC), sino que puede representar una circunstancia para la calificación de presunción de dolo o culpa en la misma, y que deberá determinarse atendiendo a las circunstancias.

En este supuesto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 656/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4267, «(...) al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos (...)». 

3. Formular, auditar y depositar en el registro las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios

Se presume culpabilidad si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el registro mercantil o en el registro correspondiente.