450 - ¿Qué efectos produce sobre los derechos y libertades del concursado la declaración del concurso de acreedores?

La declaración del concurso produce efectos en la esfera personal del deudor:

• Limitando determinados derechos de dicho deudor (por ejemplo, los de residencia, correspondencia y libre circulación).
• Estableciendo una serie de obligaciones, que tendrán un alcance u otro en función de que tenga suspendidas o intervenidas sus facultades de administración.

Efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado

Según prevé el artículo 105 del TRLC los efectos de la declaración de concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado en materia de correspondencia, residencia y libre circulación «serán los establecidos en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial».

Los derechos mencionados son derechos fundamentales, incluidos en el capítulo II del título I de la Constitución Española, por lo que su regulación no puede llevarse a cabo a través de una ley ordinaria, como sería la legislación en materia concursal. Por esa razón, el legislador contempla las restricciones de los derechos personales del concursado en materia de correspondencia, residencia y libre circulación por medio de una ley orgánica.

De hecho, la exposición de motivos de la mencionada Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, parte de la interpretación del Tribunal Constitucional sobre los efectos de la declaración de insolvencia con respecto al deudor, que busca atemperar su rigor, suprimiendo todos aquellos efectos para el deudor que tengan carácter represivo y limitando su intensidad en función del desarrollo del procedimiento y de la mayor o menor necesidad de protección de los intereses de los acreedores. Un ejemplo de la doctrina constitucional a la que nos referimos viene dado por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 178/1985, de 19 de diciembre, ECLI:ES:TC:1985:178:

«(...) La restricción de libertad es un concepto genérico del que una de sus modalidades es la prisión en razón de un hecho punible, como revela, por lo demás, el art. 5 citado, al establecer los supuestos en que el derecho a la libertad se limita, y al enumerar, junto al referido a un hecho delictivo, otros casos en que no rige la regla delito-privación de libertad. El art. 17.1 no concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no susceptible de restricciones. Lo que ocurre es que sólo la Ley puede establecer los casos y la forma en que la restricción o privación de libertad es posible, reserva de Ley que por la excepcionalidad de la restricción o privación exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan —aun previstas en la ley— restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación. La necesidad de que el quebrado esté personalmente disponible para cuanto el proceso de quiebra demanda, y por el tiempo indispensable, como se explica en el fundamento siguiente, es una causa legítima para limitar su libertad. Pero esta limitación ha de ser proporcionada al fin que la justifique. Cuando el arresto se convierte en carcelario, subordinado a la disponibilidad económica de una fianza, excede manifiestamente de esa proporcionalidad entre el objetivo y la medida adoptada. En este sentido el arresto carcelario es incompatible con el art. 17.1 CE, pero no lo es la restricción de libertad que supone el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempo indispensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra».

Así las cosas y atendiendo al artículo primero de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, podemos señalar que, desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso, a instancias del legitimado para instarlo, o bien desde la declaración de concurso, de oficio o a instancia de cualquier interesado, el juez podrá acordar las siguientes medidas, en cualquier estado del procedimiento y tanto en los supuestos de suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como en los de intervención:

• La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos al interés del concurso.
• El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. En caso de que el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario.
• La entrada en el domicilio del deudor y su registro.

La adopción de estas medidas exigirá la previa audiencia del Ministerio Fiscal y decisión judicial motivada, conforme a los siguientes criterios:

• Idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso.
• Resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta.
• Proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido.
• Duración de la medida, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos que justificaron la medida, el juez acuerde su prórroga con los mismos requisitos que su adopción. Durante el tiempo de vigencia de la medida, el juez podrá acordar en cualquier momento su atenuación o cese.

Como particularidades, debe apuntarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas tendrá que efectuarse según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que la autorización judicial de entrada y registro en el domicilio del deudor o de las personas que correspondan en caso de concursado persona jurídica, cuando nieguen su consentimiento, deberá basarse en indicios racionales de existencia de documentos de interés para el concurso no aportados o en la necesidad de la medida para la adopción de cualquier otra procedente. 

Las decisiones judiciales estimatorias podrán ser recurridas en apelación, ante la audiencia provincial correspondiente, por el deudor en el plazo de los cinco días siguientes a la adopción de la medida. La interposición del recurso no tendrá efectos suspensivos sobre las medidas adoptadas, pero se prevé la tramitación del recurso con carácter preferente. 

CUESTIÓN

¿Cómo se aplicarán estos efectos de carácter personal en caso de que el concursado sea una sociedad mercantil?

Cuando se trate del concurso de una persona jurídica, las medidas indicadas podrán acordarse también respecto de todos o de alguno de sus administradores o liquidadores, tanto de aquellos que lo sean en el momento de la solicitud de declaración del concurso como de los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores (artículo primero.2 de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio). 

Derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal en caso de deudor persona física

El cónyuge del concursado tendrá derecho a solicitar del juez del concurso la disolución de la sociedad o comunidad conyugal cuando se hubieran incluido en el inventario de la masa activa bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del concursado (artículo 125 del TRLC). Así, una vez presentada la solicitud, el juez acordará la liquidación de la sociedad o comunidad conyugal, el pago a los acreedores y la división del remanente entre los cónyuges; llevándose a cabo dichas operaciones de forma coordinada con el convenio o la liquidación de la masa activa.

CUESTIÓN

¿Cómo se atribuirá la vivienda habitual común en el marco de la liquidación de la sociedad o comunidad conyugal?

El cónyuge del concursado tendrá derecho a que se incluya la vivienda habitual del matrimonio, que sea ganancial o común, con preferencia en su haber, hasta donde este alcance. En caso de que excediera de su haber, únicamente procederá esta adjudicación si abona el exceso al contado (artículo 125.3 del TRLC).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 10/2016, de 1 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:318

Asunto: Liquidación de la sociedad de gananciales en el concurso de acreedores.

«(...) La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que en sentido estricto no puede contraer deudas. Son los cónyuges los que aparecen como deudores. Ahora bien, si la deuda se ha contraído para satisfacer atenciones de la sociedad, habrán de utilizarse los bienes de ésta para su pago, y en caso de que sea el patrimonio de los cónyuges quien lo haga, tendrá un crédito contra el patrimonio ganancial. En este sentido puede hablarse de deudas "a cargo" de la sociedad de gananciales, en cuanto deben ser soportadas por su patrimonio. Pero no existe una estricta coincidencia entre el carácter de la deuda (ganancial o privativa) y el patrimonio que ha de responder, pues el Código Civil con un criterio generoso y favorecedor del tráfico hace responsables a los bienes privativos de deudas gananciales, sin perjuicio de los reintegros pertinentes, y viceversa. Por ello, a los efectos que ahora interesa, en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales en el concurso de acreedores de uno de los esposos, habrán de computarse todas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales».

Efectos sobre socios y los órganos de representación y administración de la persona jurídica concursada

Continuando con la idea de facilitar en la mayor medida de lo posible la normal continuación de la actividad social de la empresa, dentro de la crisis que supone una situación concursal, el legislador determina que los órganos de administración de la empresa se mantendrán en vigor, aunque sometidos a la intervención o suspensión de sus facultades en favor de la administración concursal (artículo 126 del TRLC).

• En el supuesto de intervención, la representación de la persona jurídica en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integren la masa activa corresponderán a los administradores sociales o a los liquidadores, si bien su ejercicio estará sometido a autorización de la administración concursal (que podrá concederla o denegarla según tenga por conveniente). 
• En el supuesto de suspensión, las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren la masa activa pasarán a ser ejercidas por los administradores concursales, pero los administradores sociales (o liquidadores) mantendrán la representación formal de la sociedad dentro del concurso, incluso durante la liquidación de la masa activa.
• La suspensión o intervención de facultades afectará a los apoderamientos existentes al tiempo de la declaración del concurso, pudiendo ser necesario el otorgamiento de nuevos poderes por parte de la administración concursal.

A TENER EN CUENTA. Mediante solicitud de la administración concursal y en interés del concurso, el juez también podrá atribuirle a aquella la representación de la persona jurídica concursada en el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a las cuotas, acciones o participaciones sociales integradas en la masa activa, que podrá delegar en quien tenga por conveniente.

De la redacción de los artículos 126 a 129 del TRLC se deduce que la sociedad deberá continuar regida por un órgano de administración, con todo lo que ello conlleva en cuanto a la obligatoriedad para la sociedad de reelegir a los administradores cuando finalice su mandato, para evitar que los cargos pudieran caducar. No debemos olvidar que, tanto en el caso de intervención como en el de suspensión de las facultades de los administradores sociales, se requiere su existencia, pues en el momento en el que finalice el procedimiento concursal mediante el otorgamiento de convenio, la sociedad podrá volver a funcionar con normalidad al recuperar dichos administradores sus capacidades íntegras, sin necesidad de realizar ningún otro trámite.

Paralelamente, y como complemento necesario para el desarrollo de la actividad del deudor en concurso, los administradores concursales estarán legitimados para asistir y ser escuchados en las sesiones del órgano colegiado de la entidad concursada (en caso de que su administración revista tal modalidad) y deberán ser convocados del mismo modo y con la misma antelación que los integrantes del órgano. Además, la asistencia de la administración concursal constituirá un requisito necesario para la válida constitución de cualquier junta u órgano con el carácter de universal y su autorización será precisa para la eficacia de los acuerdos que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso (artículo 127 del TRLC).

A su vez, como mecanismo de control, el artículo 130 del TRLC establece que, en caso de que el cargo de administrador social sea retribuido, el juez podrá acordar la supresión o reducción de su retribución en atención al contenido y la complejidad de las funciones de administración y la importancia de la masa activa. Y, ello, con independencia de la posible calificación del concurso como culpable o fortuito.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 334/2021, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1934

Asunto: asunción de la representación social por parte de la administración concursal en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio.

«La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC, es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC. 

"De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC"».

Efectos sobre las acciones contra los socios y otros sujetos

Los artículos 131 y 132 del TRLC regulan los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los socios, los administradores, liquidadores o auditores de la sociedad deudora:

• Mientras se tramite el concurso de la sociedad, el ejercicio de la acción de reclamación contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas sociales anteriores a la declaración de concurso corresponderá en exclusiva a la administración concursal. También ella será la única legitimada para reclamar, en el momento y cuantía que considere, el desembolso de las aportaciones sociales diferidas, con independencia del plazo fijado en la escritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento. Se trata de una medida de precaución que introduce el legislador para intentar que la masa pueda afrontar el pago de las deudas frente a los acreedores. En este sentido, conviene recordar que, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el valor nominal de cada una de las participaciones sociales tendrá que estar íntegramente desembolsado en el momento de otorgarse la escritura de constitución o de ejecución del aumento del capital social; mientras que en el de las sociedades anónimas se exige un desembolso mínimo de la cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones (artículos 78 y 79 del LSC).
• Una vez declarado el concurso, la administración concursal también será la única legitimada para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra:
• Sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho.
• La persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador social o aquella que tenga atribuidas las facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados.
• Sus auditores.
• Los expertos independientes que hubieran valorado aportaciones sociales o dinerarias en ampliaciones de capital.

La importancia de esta legitimación para exigir responsabilidades reside en que los administradores concursales están facultados para ejercitar estas acciones sin necesidad de que exista un acuerdo previo de la junta de socios. Serán libres para hacerlo cuando lo consideren oportuno, evitándose con ello una posible situación de bloqueo por negativa a la adopción de acuerdos en la junta para aquellos casos en los que una persona tiene el control de la mayoría del capital social (y que, además, puede incluso tener la condición de administradora única). 

CUESTIÓN

¿Quién será competente para conocer de los procedimientos judiciales de reclamación frente a los socios o de exigencia de responsabilidad a instancia de los administradores concursales?

Será competente el juez del concurso (artículo 52.3 del TRLC).

La medida cautelar de embargo de bienes

El artículo 133 del TRLC prevé expresamente la posibilidad de acordar como medida cautelar el embargo de bienes y derechos de los administradores sociales o liquidadores (de hecho o de derecho), directores generales o de quienes hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, cuando de lo actuado resulte la posibilidad fundada de que dichas personas sean condenadas en la sentencia de calificación a cubrir el déficit que pueda existir. Igualmente, cabe que se adopte dicha medida cautelar con respecto a los bienes y derechos del socio o socios personalmente responsables por la deuda de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, cuando resulte fundada la posibilidad de que la masa activa no sea suficiente para satisfacer todas las deudas.

En ambos casos, la medida cautelar podrá ser acordada, desde la declaración de concurso, por el juez del concurso, de oficio o por solicitud razonada de la administración concursal. Se acordará el embargo por la cuantía que el juez estime bastante, en función del mayor o menor peligro que presente la situación patrimonial de la entidad concursada, y se practicará sin necesidad de caución con cargo a la masa activa. Con todo, podrá sustituirse por aval de entidad de crédito si lo solicita el afectado por la medida cautelar.

Habida cuenta de que la norma vincula directamente la posibilidad de adoptar la medida cautelar de embargo con el resultado de la sentencia de calificación y la futura liquidación, configurándola como una medida preventiva para evitar la posible insolvencia futura de la masa activa del concurso, parece razonable que se exija una sólida expectativa futura de sentencia de calificación culpable para los administradores, apoderados o liquidadores, o bien de insuficiencia de la masa para la satisfacción de las deudas. Por ello, este artículo 133 del TRLC debe completarse con los artículos 721 a 729 de la LEC, que regulan la adopción de medidas cautelares y contemplan como requisitos legales el fumus boni iuris (o «apariencia de buen derecho») y el periculum in mora (o «peligro por la mora procesal»). Entre otros, puede consultarse el auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona n.º 51/2023, de 24 de febrero, ECLI:ES:JMB:2023:461A.

Una vez acordado el embargo, deberán seguirse las normas que lo regulan en la LEC (artículos 584 y siguientes de la LEC), en cuanto a su desarrollo y a la eventual realización de los bienes embargados.

CUESTIONES

1. ¿Es necesaria la prestación de caución conforme a la LEC para que se adopte la medida cautelar de embargo del artículo 133 del TRLC?

El artículo 133 del TRLC excluye expresamente la necesidad de que se preste caución con la solicitud de la medida cautelar de embargo de bienes y derechos que contempla. Se trataría de una excepción a la regla general que contiene el artículo 728 de la LEC, justificada por el hecho de que la prestación de caución, en este supuesto, debería hacerse con cargo a la masa activa, con contravención de lo estipulado en el artículo 205 del TRLC, a cuyo tenor «hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez».

2. ¿Cabrá recurso contra el auto que resuelva sobre la medida cautelar?

Sí, contra el auto que resuelva sobre esta medida cautelar cabrá recurso de apelación por parte de cualquier afectado (artículo 133.5 del TRLC).