160 - ¿Qué significa la confidencialidad y el secreto profesional en el ejercicio de la abogacía?

Los abogados tienen el derecho y el deber de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos (artículo 542.3 de la LOPJ).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, n.º 404/2021, de 27 septiembre, ECLI:ES:APMA:2021:3240

«El secreto profesional del abogado no es solo un derecho, sino, sobre todo un deber que se fundamenta, además de en el derecho de defensa, en constituir una exigencia del buen funcionamiento de la Administración de Justicia; constituye un deber ético cuya infracción está sancionada por normas disciplinarias, civiles e incluso penales, dada la trascendencia del bien jurídico sobre el que recae».

En términos parecidos los describe el art. 5 del CDAE:

«1. La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente, ínsita en el derecho de este a su defensa e intimidad y a no declarar en su contra, impone a quien ejerce la Abogacía la obligación de guardar secreto, y, a la vez, le confiere este derecho, respecto de los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, limitándose el uso de la información recibida del cliente a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico, sin que pueda ser obligado a declarar sobre ellos como reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial». 

Asimismo, las anteriores previsiones también son contempladas por el artículo 21 del EGAE, que respecto al secreto profesional recoge lo que sigue:

«1. La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente imponen al profesional de la Abogacía, de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos.

2. Lo previsto en el presente capítulo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en cada caso por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por las leyes procesales y demás legislación aplicable». 

CUESTIONES

1. Una pareja divorciada tiene dos hijos menores. Uno de los excónyuges por motivos laborales se va a vivir fuera de España, por lo que se fija la custodia en exclusiva para el otro progenitor, con la patria potestad compartida. Pasado un tiempo, el progenitor custodio pierde su trabajo y se encuentra en una situación muy precaria que afecta a los menores. Por ello, acude a su despacho para solicitar la custodia temporal por parte de las autoridades competentes y le solicita que no le comunique dicha circunstancia al abogado de la parte contraria. Usted le informa que el otro progenitor tiene derecho a conocer esta situación, pero respeta la petición de su cliente. ¿Es correcta su actuación?

Sí, porque el abogado está obligado por el secreto profesional.

2. En una reunión entre abogado y cliente, este le comenta al abogado que hace 3 meses cometió un delito de lesiones. ¿Tendrá la obligación el abogado de comunicarlo a las autoridades?

No, de acuerdo con el art. 21 del EGAE, el profesional de la abogacía tiene el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos.

Cabe advertir (art. 5.2 del CDAE) que el deber y derecho al secreto profesional no solo protege al cliente, sino que hemos de tener en cuenta que dicho deber y derecho comprenderá: 

• Todas las confidencias y propuestas del cliente.

• Todas las confidencias y propuestas de la parte adversa.

• Todas las confidencias y propuestas de los compañeros.

• Todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya remitido o recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

El deber de secreto afecta también a cualquier tipo de comunicación entre profesionales de la abogacía, recibida o remitida, no pudiendo ser facilitada al cliente ni aportada a los tribunales ni utilizada en cualquier otro ámbito, salvo autorización expresa del remitente y del destinatario o, en su defecto, de la Junta de Gobierno, que podrá autorizarlo discrecionalmente, por causa grave y previa resolución motivada con audiencia de los interesados (art. 5.3 del CDAE).

En caso de sustitución, esta prohibición le estará impuesta al sustituto respecto de la correspondencia que el sustituido haya mantenido con otros profesionales de la abogacía, requiriéndose la autorización de todos los que hayan intervenido.

Se exceptúan de esta prohibición las comunicaciones en las que el remitente deje expresa constancia de que no están sujetas al secreto profesional. 

También el artículo 22 del EGAE se pronuncia respecto al ámbito que comprende el secreto profesional. De su lectura podemos concluir que el deber y derecho de secreto profesional de la abogacía comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como profesional de la abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional, quedando excluidas del ámbito de protección del secreto profesional todas aquellas actuaciones distintas de las que son propias del ejercicio profesional de la abogacía y, en especial las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga como mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente (apartados 1 y 2 del art. 22 del EGAE). 

CUESTIONES

1. Dos abogados se envían mutuamente correos electrónicos durante la negociación de un procedimiento en el que no se llega a un acuerdo y uno de ellos comienza a preparar la demanda, y se le plantea la duda de si puede acompañar a la misma una copia de los correos electrónicos que ambos profesionales se han enviado. ¿Puede hacerlo?

No, solo podrá acompañar esas comunicaciones a la demanda si el otro abogado presta su consentimiento expreso.

2. En el caso anterior, si uno de los abogados deja la defensa de su cliente y este cambia de abogado. ¿Puede el abogado que continúa con la defensa de la otra parte enviarle esos correos al nuevo abogado de la parte contraria?

No, no puede reenviar correos electrónicos de otros compañeros sin su expreso consentimiento.

3. En un caso similar a los anteriores, ¿pueden aportarse los correos electrónicos entre abogados en la fase de contestación a la demanda como prueba?

No, porque el secreto profesional impide aportar estas pruebas si no hay autorización expresa del abogado que remite o es destinatario o, en su defecto, autorización de la Junta de Gobierno del colegio competente.

4. Dos abogados en el curso de unas negociaciones se intercambian cartas y otros documentos. ¿Puede el cliente de uno de ellos reclamarle que le entregue esa documentación?

Sí, pero previa autorización expresa del abogado de la otra parte.

Las conversaciones mantenidas con los clientes o con los contrarios, presenciales o realizadas por cualquier medio telefónico o telemático, en que intervengan profesionales de la abogacía no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y siempre quedarán amparadas por el secreto profesional (art. 5.4 del CDAE). En el mismo sentido se pronuncia el art. 22.3 del EGAE: 

«Las conversaciones mantenidas por los profesionales de la Abogacía con sus clientes, los contrarios o sus profesionales de la Abogacía, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, solo podrán ser grabadas con la previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes, quedando en todo caso amparadas por el secreto profesional. Están igualmente amparadas por el secreto profesional, las grabaciones realizadas por el cliente, no conocidas por su profesional de la Abogacía, incluso si este no lo era o no intervino en dicho momento, de conversaciones en que intervenga el profesional de la Abogacía de la otra parte».

¿Y qué ocurre con respecto a las conversaciones mantenidas con abogados extranjeros? De acuerdo con el apartado 11 del artículo 11 del CDAE, las comunicaciones mantenidas con colegas extranjeros deben ser consideradas también de carácter confidencial o reservado. 

CUESTIONES

1. ¿Puede el abogado grabar conversaciones profesionales?

No. Las conversaciones mantenidas por los profesionales de la abogacía con sus clientes o con los contrarios, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, solo podrán ser grabadas con la previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes, quedando en todo caso amparadas por el secreto profesional.

2. Una abogada se encuentra gestionando una demanda de reclamación de cantidades. La abogada, antes de presentar la demanda intenta llegar a un acuerdo con la parte contraria. Ambas partes se reúnen y asiste la compañera de despacho de la abogada de la parte demandante. La parte contraria, en dicha reunión, reconoce la existencia de la deuda pero admite que no puede afrontarla. Tras esto, se presenta la demanda contra el deudor, el cual se opone y niega la existencia de dicha deuda. La abogada de la parte demandante propone como testigo a su compañera de despacho, quien declara todo lo que se habló durante la reunión. ¿Ha actuado correctamente la abogada de la parte demandante?

No, porque ha vulnerado el secreto profesional.

Con relación a la pregunta anterior, cabe advertir que, el propio EGAE advierte al abogado del deber de hacer respetar el secreto profesional a sus colaborares y asociados, así como al personal correspondiente y demás personas que cooperen con él en su actividad profesional. 

El secreto profesional ampara las comunicaciones y negociaciones orales y escritas de todo tipo, con independencia del medio o soporte utilizado (art. 5.5 del CDAE).

Además, el deber de secreto profesional, en relación con los asuntos profesionales encomendados, o en los que intervenga cualquiera de los miembros de un despacho colectivo, se extiende y vincula a todos y cada uno de ellos (art. 5.6 del CDAE). En todo caso, quien ejerce la abogacía deberá hacer respetar el secreto profesional a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad (art. 5.7 del CDAE).

CUESTIONES

1. Usted es el abogado de una famosa cantante que se encuentra involucrada en un procedimiento penal muy mediático. Con sus compañeros de despacho comenta detalles del caso, y uno de ellos los comenta con amigos en una cena. ¿Ha actuado bien este compañero?

No, porque el deber de secreto profesional también afecta a los hechos de los que haya tenido conocimiento a través de un compañero.

2. En relación con la cuestión anterior, qué ocurriría en el caso de que los datos hubiesen sido publicados anteriormente por la prensa. ¿El compañero habría actuado correctamente?

No, no puede desvelar ningún detalle del procedimiento por el deber de secreto profesional.

3. Ante conductas como las anteriores, ¿se puede cometer alguna infracción deontológica?

Sí, porque el infringir el deber de secreto se extiende respecto de los hechos que se conozcan por la actuación profesional y vincula a todos y cada uno de los integrantes del despacho.

Tal y como nos indica el art. 22.5 del EGAE, el deber de secreto profesional permanece incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que se encuentre limitado en el tiempo. En idénticos términos, se pronuncia el CDAE indicando asimismo su permanencia incluso después de haber abandonado el despacho donde se estaba incorporado (art. 5.8 del CDAE).

Solamente podrá hacerse uso de hechos o noticias sobre los cuales se deba guardar el secreto profesional cuando se utilice en el marco de una información previa, de un expediente disciplinario o para la propia defensa en un procedimiento de reclamación por responsabilidad penal, civil o deontológica. Todo ello sin perjuicio de la prohibición de aportación de la correspondencia habida con otros profesionales de la abogacía (art. 5.9 del CDAE).

El consentimiento del cliente no excusa de la preservación del secreto profesional (art. 5.10 del CDAE). 

En el caso de que se obtenga por parte del cliente expreso consentimiento, ¿deberá preservarse el secreto profesional? Si bien el art. 5.10 del CDAE preceptúa que «el consentimiento del cliente no excusa de la preservación del secreto profesional», lo cierto es que a tenor del nuevo EGAE el abogado quedará relevado del deber de secreto profesional sobre aquellos que solo afecte o se refiera a su cliente, siempre que este le haya autorizado. 

Por su parte, el art. 5.11 del CDAE prohíbe la aceptación de encargos cuando se haya mantenido con la parte adversa una entrevista para evacuar una consulta referido al mismo asunto y esta afecte su deber profesional. 

Asimismo, y, si bien, ya hemos puesto de manifiesto la imposibilidad de que el abogado pueda aportar a los tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la abogacía, mantenga con el abogado de la otra parte, salvo que este expresamente lo autoriza, cabe advertir que dicha prohibición no alcanza a las cartas, documentos y notas en que el abogado intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del EGAE, precepto regulador de las comunicaciones entre los profesionales de la abogacía.

Por último, y para el caso de que se produzca la entrada y registro en un despacho profesional de un profesional de la abogacía, el EGAE prevé que los decanos de los colegios, quienes estatutariamente les sustituyan o quienes para tal fin fueran designados por el Decano, asistirán a petición del interesado a la práctica de estos registros y a cuantas diligencias de revisión de los documentos, soportes informáticos o archivos intervenidos en aquel se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional y, especialmente, por que el registro así como el resto de las actuaciones, a las que también asistirán, se limiten exclusivamente a la investigación del ilícito por razón del cual fueron acordados  (art. 24 del EGAE). 

A TENER EN CUENTA. El derogado EGAE preveía la asistencia del decano a la práctica de los registros cuando «fuere requerido en virtud de norma legal o visado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado» sin embargo, como hemos visto, a tenor de lo preceptuado en el vigente EGAE, su intervención solo tendrá lugar «a petición del interesado», esto es, cuando así lo solicite el profesional de la abogacía. 

CUESTIÓN

En un registro a un despacho de abogados, uno de ellos avisa al colegio de abogados que salvaguarde el secreto profesional durante el registro. ¿Cómo debe proceder el colegio ante este registro?

Tendrá que avisar al decano del colegio de abogados de su residencia, para que asista y se persone en las diligencias velando por la salvaguarda del secreto profesional.