710 - ¿Cuáles son los presupuestos de la responsabilidad civil del profesional de la abogacía?

Como hemos visto en el apartado relativo a «Estatuto General de la Abogacía» el artículo 47 del EGAE impone al abogado un deber de «máxima diligencia» en la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada.

CUESTIÓN

¿Cuándo se entenderá que el abogado/a cumple dicho deber de diligencia?

De acuerdo con nuestro Tribunal Supremo, el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas de oficio), esto es, a las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado, con pretensiones de exhaustividad, una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado, sino que se han perfilado, únicamente a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación y que son aquellos que ya hemos mencionado y que se encuentran indicados tanto en el EGAE como en el CDAE cuando estos hacen referencia a los deberes de los abogados para con sus clientes tales como informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costes del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos. (STS n.º 331/2019, de 10 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1948).

Así pues, y habida cuenta que, en general, la relación contractual del abogado con su cliente es la de un contrato de arrendamiento de servicios, el abogado/a deberá responder ante aquel por los daños y perjuicios ocasionados en el ejercicio del encargo profesional, por culpa o negligencia, de conformidad con la responsabilidad contractual establecida en Código Civil. Este es el sentido recogido por el Tribunal Supremo en su sentencia, rec. 896/2009, de 22 de abril de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3013 (reiterado posteriormente y en fechas más próximas como en la ya mencionada STS n.º 331/2019, de 10 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1948):

«El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual».

Ahora bien, no debe olvidarse que, tal y como ya dijimos, la del profesional de la abogacía es una obligación de medios, no de resultados. Esto es, el deber de defensa no comporta la obligación de obtener un resultado favorable de las pretensiones del cliente toda vez que, es un tercero quien resuelve la controversia, siendo exigible al letrado la diligencia necesaria y debida para plantear la cuestión que afecta a su cliente con las debidas garantías y rigor.

En consecuencia, para establecer la responsabilidad civil del abogado habrá de determinarse: 

1. La existencia del error o negligencia.

2. El nexo causal con el perjuicio ocasionado.

3. La pérdida de oportunidad. El perjuicio.

CUESTIÓN

¿Sobre quién recaerá la obligación de probar la concurrencia de los requisitos señalados para el establecimiento de la responsabilidad civil del abogado?

Al tratarse de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este (perjuicio), corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual del abogado/a (STS n.º 331/2019, de 10 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1948).

Error o negligencia

La responsabilidad civil del abogado, con carácter general, es subjetiva, en consecuencia, el incumplimiento debe ser negligente. En este sentido, el artículo 1104 del Código Civil nos indica lo siguiente:

«La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia».

De nuevo, se hace imprescindible hablar de la lex artis como la obligación de observar las reglas propias de la profesión (en este caso, la abogacía), así como de la lex artis ad hoc, esto es, que el comportamiento profesional tenga en cuenta las circunstancias específicas de cada caso. 

Así, lo primero que habrá de darse a la hora de estimar la responsabilidad civil del letrado será la acreditación de la negligencia en su actuación y, a este respecto, recordamos que la jurisprudencia no ha formulado, con pretensiones de exhaustividad, una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad de este tipo de actividad profesional sino que se han perfilado únicamente a título los aspectos que debe comprender el ejercicio de la prestación tales como informar de la gravedad de la situación, observar las leyes procesales, cumplir con los deberes deontológicos, etc. 

A TENER EN CUENTA. El abogado, de inicio, goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional (STS n.º 729/2007, de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2007:4480).

¿Qué tipos de incumplimientos por parte de los abogados existen en la práctica? 

1. Falta de fidelidad y de información sobre el cauce procesal adecuado para formular la pretensión o la marcha del proceso, o la inviabilidad de la demanda.

2. Dejar transcurrir el plazo de prescripción o caducidad de la acción. Por ejemplo, en la STS n.º 25/1998, de 28 de enero, ECLI:ES:TS:1998:481, nos encontramos con un supuesto en el cual el abogado dejó transcurrir el plazo de un año para reclamar al FOGASA. 

3. Desde el punto de vista procesal, tenemos múltiples casos de incumplimientos: elección errónea de la jurisdicción competente, solicitud de pensión alimenticia en lugar de pensión compensatoria, entre otros. Así, encontramos un supuesto de reclamación por negligencia profesional en la que se estima la reclamación de daños y perjuicios ejercitada por el actor contra la letrada que le asistió en proceso de separación, al no haber solicitado pensión compensatoria en el suplico de la demanda y sí como medidas provisionales —circunstancia que motivó su denegación en sentencia definitiva al no haberse interesado en debida forma expresamente— (SAP de Madrid n.º 346/2008, de 6 de junio, ECLI:ES:APMA:2008:1109).

4. La pérdida de documentos del cliente o ausencia de aportación de documentos justificativos y necesarios para la defensa de los intereses del mismo. Respecto a este último, cabe traer a colación la repuesta dada por la Audiencia Provincial de León en su sentencia n.º 727/2020, de 6 de noviembre, ECLI:ES:APLE:2020:1421, en la que la sala estima la negligencia imputada a la abogada demandada fundada en la ausencia de aportación (ni con la demanda, ni con posterioridad), de la resolución de la Dirección Provincial del INSS que declaró la incapacidad total para la profesión habitual de la demandante (cliente), lo que causó una insuficiencia probatoria que condujo a calificar la incapacidad, en vía civil, como permanente parcial: 

«La negligencia resulta tanto si se parte de que la abogada conocía la resolución del INSS como si se parte de que la desconocía, confundiendo un parte de alta médica, con propuesta de I.P.T., con una resolución del INSS reconociéndola. A lo que hemos de añadir otro grado de responsabilidad, que también resulta de lo alegado en la demanda: si la abogada demandada se confundió en un primer momento pudo haber intentado corregirlo en el curso del procedimiento, ya sea aportando la resolución del INSS o solicitando que se dirigiera oficio a este organismo público para que la facilitara.

No son las partes las que deciden cómo ha de llevar a cabo el letrado su defensa, por lo que al abogado debió verificar la documentación, de modo que si no disponía de la resolución del INSS debió pedir a su cliente que la aportara o, incluso, solicitarla directamente al organismo público si tenía poder para ello, o bien preparar la solicitud para que la firmara su cliente, aunque solo fuera para verificar el estado de tramitación de la propuesta. En definitiva, aunque la resolución del INSS no es estrictamente vinculante en vía civil, en este caso sí fue determinante porque la sentencia dictada funda el rechazo de la incapacidad permanente total en la inexistencia de resolución del INSS reconociéndola. No se atisba razón alguna para justificar la presentación de la demanda sin esperar a disponer de la resolución del INSS (una eventual prescripción se elude con cualquier acto interruptivo). Al presentarse la demanda sin contar con esa resolución y sin solicitar su aportación en el curso del proceso, se llegó a una sentencia que fundó en tal omisión el rechazo de la incapacidad como total.

Por todo ello, este tribunal considera la abogada demandada no ha obrado con la diligencia profesional exigible».

5. Ausencia del letrado en comparecencias. Puede verse, en este sentido y modo de ejemplo, la resolución dictada por el la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia n.º 43/2018, de 17 de enero, ECLI:ES:APB:2018:1117) en la que la sala confirma la sentencia de instancia por la que se condena al letrado que no acudió a una vista, ni comunicó a su cliente el señalamiento de la misma, a resarcir al mismo en la cuantía de 3.000 euros por haber incurrido en negligencia profesional al concurrir en estas circunstancias un claro incumplimiento profesional de acuerdo con la lex artis. En el mismo sentido, encontramos en la sentencia de la sala de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 202/2011, de 28 de abril, ECLI:ES:APM:2011:5072, en la que los magistrados declaran la existencia de clara y patente negligencia de la parte demandada, al dejar de acudir como letrado de la parte actora y en su representación a los actos de conciliación y juicio que había planteado en su representación. 

El nexo causal 

La responsabilidad civil del abogado exige que, además del incumplimiento de sus deberes profesionales, exista concurrencia del nexo de causalidad (nexo causal que ha de darse entre la actuación del letrado y el daño producido) y, en este sentido, debemos de tener en cuenta que la relación de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales de abogado y el perjuicio ocasionado solo concurrirá si dicho perjuicio es imputable objetivamente al letrado con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico. 

Así, de romperse dicho nexo causal, no podremos imputar responsabilidad alguna a la actuación del letrado, y ello pese a que el daño producido hubiera sido evitado con su actuación diligente. 

Encontramos un ejemplo que nos permitirá entender de forma clara la ruptura del nexo causal en la sentencia de la Audiencia Provincial n.º 427/2021, de 20 de mayo, ECLI:ES:APVI:2021:496, en la cual nos encontramos con un supuesto concreto.

En dicho supuesto, un abogado ejercita acción de reclamación de cantidad en la que solicita que se condene a su antiguo cliente al pago correspondiente con las minutas devengadas en proceso ordinario (minuta primera instancia; minuta apelación; minuta ejecución). La cliente, ahora demandada, se allana a los importes correspondientes a las minutas relativas a primera y segunda instancia, oponiéndose a la minuta de apelación, y formulando reconvención por incumplimiento del contrato por parte del abogado en el curso de la ejecución, donde el incumplimiento por parte de este de la obligación genérica de desempeñar su función con la diligencia debida y de mantener informada a la cliente sobre el estado del proceso (y ello porque este no ejerció control alguno sobre el estado del proceso de ejecución), facilitó la apropiación de las cantidades satisfechas en el referido proceso de ejecución por parte de la procuradora.

Sin embargo, desestima la sala la pretensión deducida por el cliente en su reconvención, basándose en que, la eventual existencia de un reproche para el abogado por el periodo de tiempo transcurrido sin noticias sobre el estado de la ejecución, quedaría absorbido por la interferencia causal de la conducta dolosa de la procuradora (causa directa y única que determinó la apropiación de las cantidades), rompiéndose así el nexo al incidir con su engaño y condicionando la actitud del letrado, basado en la confianza de que la procuradora desempeñaba su carga con lealtad, honradez y probidad. Supuesto distinto hubiera sido que existiera prueba que permitiera deducir que el letrado hubiera tenido razones o indicios a su alcance que, razonablemente, pudiera hacerle dudar de la conducta de la procuradora: 

«Ninguna prueba permite deducir que el letrado tuvo razones o indicios a su alcance que razonablemente pudiera hacerle dudar de la conducta de la procuradora, menos que ese conocimiento fuera anterior a la apropiación definitiva de las cantidades, con lo cual tampoco se puede presumir que pudiera haber evitado el resultado, quedando así en evidencia el necesario nexo causal con el resultado dañoso». 

Este mismo sentido encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 729/2007, de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2007:4480, mediante la que se desestima el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre responsabilidad civil profesional, por la falta de acreditación del nexo causal entre el daño producido y la falta de diligencia de la letrada:

«(...) en el presente caso el planteamiento casacional del recurrente no puede ser acogido, toda vez que no puede considerarse acreditado que la extinción de la acción, por prescripción apreciada en el pleito anterior y la consiguiente frustración de las expectativas del demandante, pueda vincularse causalmente con un descuido o negligencia de la letrada demandada en el desempeño de sus obligaciones durante la primera instancia».

Pérdida de oportunidad

Además de la acreditación de los dos anteriores requisitos, cuando pretendemos ejercitar la acción de daños y perjuicios por responsabilidad profesional también es importante y necesario que la parte actora lleve a cabo una exposición y análisis de la pérdida de oportunidades derivada del actuar negligente.

CUESTIÓN

De acuerdo con la jurisprudencia, ¿qué debemos entender por «pérdida de oportunidad»?

La jurisprudencia de la sala de nuestro Tribunal Supremo ha venido elaborando un cuerpo de doctrina acerca de lo que se denomina «pérdida de oportunidad», entendida esta como aquella circunstancia que tiene lugar cuando la actuación del profesional le priva del derecho al enjuiciamiento o expectativa a obtener una resolución favorable, con el consiguiente daño patrimonial incierto que, de no haberse cometido el error o negligencia en la actuación del profesional, se hubiera podido obtener (SAP de Pontevedra n.º 238/2017, de 22 de mayo, ECLI:ES:APPO:2017:1226). 

Conforme lo anterior, el requisito relativo a la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el cliente perjudicado por la negligencia o error del abogado en el correcto ejercicio de su profesión, se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS n.º 801/2006, de 27 de julio, ECLI:ES:TS:2006:5866), siendo necesario, en consecuencia, que se realice un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción —juicio de prosperabilidad—, demostrándose (por el perjudicado) de que gozaba de esa situación fáctica a la que hemos hecho alusión (véase también la sentencia del Tribunal Supremo n.º 373/2013, de 5 de junio, ECLI:ES:TS:2013:3339.

Ahora bien, ello no significa que no se resarzan aquellas acciones que, frustradas por el actuar negligente del profesional de la abogacía, carezcan de viabilidad, pues, en estos supuestos, lo que habrá que poner de relieve, es la pérdida de oportunidad del cliente actor de ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, su derecho a obtener una respuesta de los tribunales. Así, no podemos confundir la necesidad de poner de relieve la pérdida de oportunidad con el juicio sobre la viabilidad de la acción (criterio, este último, que será utilizado como parámetro para el cálculo de la correspondiente indemnización). Puede consultarse en este sentido la respuesta dada por la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia n.º 556/2014, de 25 de marzo, ECLI:ES:APM:2015:4099:

«(...) la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal tiene reiteradamente establecido que cuando el daño causado, por la negligente actuación profesional en defensa de los intereses jurídicos del propio perjudicado, consiste —como acontece en el supuesto enjuiciado— en la frustración de una acción judicial, «...el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente —Sentencias de 20 de mayo de 1996 , 26 de enero de 1999 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 ,23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009—.

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad , arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente».

Conforme a lo expuesto, a los efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad civil, se precisa de la imprescindible acreditación de la existencia de un perjuicio ocasionado por el error o negligencia del letrado, ya se trate de un daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya sea de daño moral.