1370 - ¿En qué consisten los modelos de guarda y custodia de menores y en qué casos prevalecen?

Existen tres modelos generales de custodia de menores, que podemos clasificar en:

• Guardia y custodia atribuida a un único progenitor (92.4 del Código Civil).
• Guardia y custodia atribuida a ambos progenitores (92.5 y 92.8 del Código Civil).
• Guardia y custodia atribuida a abuelos, parientes, otras personas que consientan o instituciones (artículo 103.1ª del Código Civil) 

a) Guarda y custodia atribuida a un solo progenitor

Este régimen de guarda y custodia supone que, tras el cese de la convivencia, a pesar de que ambos ejerzan la patria potestad de manera conjunta (artículo 92.4 del CC), le corresponde solo a uno de los progenitores (guarda y custodia exclusiva, unilateral o monoparental), y respecto del otro progenitor, se fija un sistema de estancias o comunicaciones, tal como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 56/2022, de 28 de enero, ECLI:ES:APM:2022:491:

«(...) tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía».

b) Guarda y custodia compartida por ambos progenitores

Esta figura no se incorpora al derecho positivo español hasta la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, si bien, desde entonces ha sufrido alguna modificación, como así tuvo lugar respecto del apartado 8 del artículo 92 del Código Civil —según redacción dada por dicha ley—, que se declaró inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional n.º 185/2012, de 17 de octubre, ECLI:ES:TC:2012:185.

La guarda y custodia compartida se define como la alternancia de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de comunicación y estancia de los hijos (artículo 92.5 del CC). Esta figura se ha erigido como la medida normal y deseable desde que el Tribunal Supremo estableciese, en la sentencia n.º 257/2013, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246, la doctrina jurisprudencial a seguir para establecer la guardia y custodia compartida y considerándola como la medida idónea, cuando así afirma «la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación». A esta sentencia del Alto Tribunal le han seguido otras que vienen a complementar esa doctrina jurisprudencial sentada en su día, y así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 444/2017, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2840, indica lo siguiente:

«Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc.2827/2013), señalando la sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. 

(...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Es por ello por lo que, a tenor de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en los procedimientos de divorcio con hijos menores, el régimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el régimen idóneo y normal en aras a establecer la primacía del interés del menor en dicho pronunciamiento, a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».

Cabe destacar también la sentencia del Tribunal Supremo n.º 665/2017, de 13 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4372, la cual, refiriéndose a esta fórmula de custodia compartida, afirma que «(...) se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, y n.º 758/2013, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5710). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (STS n.º 564/2017, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3718)».

CUESTIÓN

¿Pueden los tribunales acordar la custodia compartida, aunque ninguno de los progenitores lo solicite?

Sí, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 437/2022, de  31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, que reza como sigue: «(…) los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión.

Por lo demás, la parte recurrente introduce hechos que no son tenidos en cuenta en la sentencia y que ni siquiera están acreditados en el procedimiento. Así, menciona que los progenitores solo se comunican por correo electrónico, cuando este dato solo se recoge en el informe pericial como simple relato de la madre. O la alusión a una posible manipulación del menor por parte del padre, que tampoco se menciona en la sentencia ni se desprende de la pericial.

Por estas razones debemos concluir, de manera coincidente con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso que, partiendo del respeto a los hechos declarados probados, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida».

Por último, es importante traer a colación en el presente apartado, el contenido del artículo 92.7 del CC es el que sigue:

«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

Ya que, el Tribunal Supremo a través de su auto rec. 8870/2021, de 11 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:581A, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad sobre el contenido del mismo.

Y lo mismo sucedió con el artículo 94 del CC, pero en este caso, el TC a través de su sentencia n.º 106/2022, de 13 de septiembre, ECLI:ES:TC:2022:106, descartó la inconstitucionalidad del mismo, con respecto al régimen de visitas, dado que, en el propio precepto, se establece, que no obstante, la autoridad judicial, en resolución motivada y en atención al interés del menor, puede establecer, en determinados casos, un régimen de visitas, comunicación o estancia con el progenitor incurso en un proceso penal iniciado por los mismos ilícitos criminales, o por la existencia de indicio de violencia doméstica o de género

Sin embargo, lo preceptuado en el mencionado artículo 92.7 del CC, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, ni tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. 

El referido artículo, opera con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna, pues basta con que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se prohíba la custodia compartida.

Así, reza el Alto Tribunal:

«Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.

(....)

La circunstancia de la formulación de una denuncia penal por la madre, relativa a un hecho aislado, consistente en unos supuestos golpes sufridos en el antebrazo, no causantes de lesiones, y pendientes de enjuiciamiento, sobre los cuales el padre goza de presunción de inocencia, conforman, a tenor del art. 92.7 CC, un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor.

Y de ahí surgen nuestras dudas de inconstitucionalidad, que sometemos al tribunal máximo intérprete de la adecuación de las leyes a los principios y derechos constitucionales, toda vez que el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, tal y como es concebido jurisprudencialmente.

Consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC, y no ofrecer opciones resolutivas, como si hace el art. 94 del CC.

Todo ello, con la finalidad de ponderar las circunstancias concurrentes, aun teniendo en cuenta que el régimen de custodia compartida exige una mayor colaboración entre los padres, lo que conforma un elemento a ponderar, pero que, en el supuesto litigioso, no es óbice para el correcto funcionamiento de la medida de custodia compartida, que se evidencia como más beneficiosa para el niño, y que viene funcionando, correctamente, cara a la formación y desarrollo de su personalidad e integración futura en el mundo de los adultos con los resortes adecuados para ello.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

Las dudas de inconstitucionalidad no suponen de ninguna manera que, en la determinación del régimen de custodia compartida, esta sala no tenga en cuenta las situaciones de violencia de género, o sobre los menores, o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los padres. Así lo venimos considerando a través de una consolidada doctrina jurisprudencial, en el ejercicio de la función nomofiláctica y unificadora de la interpretación de los textos legales, de las que son expresión, por ejemplo, las sentencias 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo, o 372/2021, de 31 de mayo, entre otras».

c) Guarda y custodia encomendada a abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea 

En este caso, se trata de casos excepcionales, en donde la existencia de episodios traumáticos para el menor imposibilita o hacen inviables la custodia a favor de cualquiera de los progenitores (artículo 103.1.ª del CC). Así, no solo los abuelos, sino también otros parientes próximos, pueden resultar la mejor opción para serle atribuida la custodia de estos, pues pueden ser los que mejor velen por su estabilidad y desarrollo personal.