1580 - Utilización de las redes sociales para cometer el quebrantamiento de la prohibición de comunicación

Artículo 468 del Código Penal

«1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses».

Conducta punible: quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.

Pena: prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

No obstante, se impondrá, en todo caso, la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren:

• Una pena del artículo 48 del Código Penal.
• Una medida cautelar o de seguridad, de igual naturaleza, impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del artículo 173 del Código Penal.
• Una medida de libertad vigilada.

A TENER EN CUENTA. Según lo dispuesto en el apartado tercero del artículo de referencia se castigará con una pena de multa de seis a doce meses a los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento. 

Ahora bien, el bien jurídico protegido «(...) no es ni en exclusiva ni siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente (...)» (STS n.º 803/2015, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5785).

Un ejemplo paradigmático del referido comportamiento delictivo es el caso de un condenado al que se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y a comunicarse con la víctima, y sin embargo se pone en contacto con la misma a través de la aplicación Messenger de su cuenta de Facebook, enviándole diferentes mensajes (SAP de Pontevedra n.º 195/2019, de 17 de octubre, ECLI:ES:APPO:2019:2353).

CUESTIONES

1. ¿Qué medidas contempla el artículo 48 del Código Penal?

El art. 48 del CP contempla las siguientes medidas:

- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. 

- La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. 

- La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

Dichas prohibiciones se regulan como penas privativas de derechos «(...) lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena (...)» (STS n.º 208/2017, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:1204).

2. ¿A qué personas se refiere el apartado segundo del artículo 173 del Código Penal?

El apartado segundo del artículo 173 de la norma penal que nos ocupa se refiere a las siguientes personas:

- Quien sea o haya sido el cónyuge de la víctima.

- Persona que esté o haya estado ligada a la víctima por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

- Los descendientes de la víctima.

- Los ascendientes de la víctima.

- Los hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios de la víctima o de su cónyuge o conviviente.

- Quien haya ejercido violencia física o psíquica sobre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

- Quien haya ejercido violencia física o psíquica sobre alguna persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.

- Quien haya ejercido violencia física o psíquica sobre alguna persona que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

En relación con lo anterior, el Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 770/2006, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2006:6182, concreta que el sujeto pasivo del ilícito penal contenido en el antedicho precepto «(...) ha de guardar una relación especial con el agente —que puede ser tanto hombre como mujer— y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro».

3. ¿En qué consiste la medida de libertad vigilada?

La libertad vigilada consiste en someter al condenado a control judicial por medio del cumplimiento de alguna o algunas de las medidas siguientes:

- Obligaciones:

• La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

• La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o tribunal establezca.

• La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el juez o tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

• La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

• La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

- Prohibiciones:

• La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del juez o tribunal.

• La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

• La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

• La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.

• La prohibición de residir en determinados lugares.

• La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

Para la jurisprudencia la libertad vigilada «(...) impone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse del lugar de residencia o de un determinado territorio sin autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico» (STS n.º 768/2014, de 11 de noviembre, ECLI:ES:TS:2014:4716).

4. ¿El consentimiento de la víctima excluye la tipicidad del referido quebrantamiento?

A este respecto, nuestro más Alto Tribunal dispone, en su STS n.º 268/2010, de 26 de febrero, ECLI:ES:TS:2010:1475, que:

«(...) la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal —que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla— pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS n.º 1156/2005, de 26 de septiembre y n.º 69/2006, de 20 de enero).

Del propio modo, la STS 69/2006, de 20 enero, en donde se afirma que el consentimiento solamente podría apreciarse sobre la óptica de un error invencible de tipo.

Las condiciones psicológicas de la víctima, que se recogen en el tercero de los hechos probados, abundan la posición de la irrelevancia de tal consentimiento».

A mayor abundamiento, el mismo tribunal especifica, en la STS n.º 172/2009, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2009:924, que:

«(...) El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución.

 No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria».

5. ¿Es posible apreciar el error de prohibición?

El error de prohibición viene regulado en el apartado tercero del artículo 14 del Código penal de modo que:

- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.

- El error vencible implica la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Como ejemplo de lo anterior, en un caso en el que al condenado se le había notificado la sentencia, inclusive la firmeza de la misma, «(...) Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado» (STS n.º 172/2009, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2009:924).