1490 - Regulación de la figura de los menores en la normativa de protección de datos personales

La figura del menor en el ámbito de la protección de datos se regula en las siguientes normas:

• Constitución española (art. 39).
• Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
• Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
• Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-.
• Reglamento general europeo de protección de datos (GDPR/RGPD) ?en esta norma se menciona la figura del menor, en su mayoría, como «niño»).

Según el apartado cuarto del artículo 39 de la Constitución Española, «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/2009, de 15 de junio, ECLI:ES:TC:2009:140, declara que: «(...) tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño».

Como ejemplo de lo anterior, «(...) La calificación de películas "X", esto es, pornográficas, o que realicen la apología de la violencia, se configura como un fenómeno de intervención, de carácter negativo, restrictivo de unas actividades, que se hace eficaz mediante limitaciones [sólo podrán proyectarse en Salas "X", a las que no tienen acceso los menores (art. 1), presiones fiscales, a través de una exacción parafiscal (art. 3) y agravación de un impuesto (art. 4) y exclusión de todo tipo de ayuda, protección o subvención del Estado]. Todo este conjunto, ligado a la calificación, se orienta a la protección de un bien constitucionalizado, como es la protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4 y, en su caso, art. 39.4 de la C.E.), en relación con la sensibilidad moral del espectador medio (...)» (STC n.º 49/1984, de 5 de abril, ECLI:ES:TC:1984:49).

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo primero, establece que dicha ley y las disposiciones que la desarrollan se aplicarán «(...) a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad».

Si bien, con respecto al interés superior del menor, el apartado primero del artículo segundo de la antedicha norma dispone que:

«Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».

Además, la ley de referencia establece los siguientes derechos y deberes del menor:

• Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 4 de la LPJM).
• Derecho a la información (artículo 5 de la LPJM).
• Libertad ideológica (artículo 6 de la LPJM).
• Derecho de participación, asociación y reunión (artículo 7 de la LPJM).
• Derecho a la libertad de expresión (artículo 8 de la LPJM).
• Derecho a ser oído y escuchado (artículo 9 de la LPJM).
• Deberes relativos al ámbito familiar (artículo 9 ter de la LPJM).
• Deberes relativos al ámbito escolar (artículo 9 quáter de la LPJM).
• Deberes relativos al ámbito social (artículo 9 quinquies de la LPJM).

En lo que nos ocupa, entendemos que los derechos que principalmente pueden ser afectados en el ámbito de las redes sociales, son tanto el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor, como el derecho a la información del mismo, es por ello que en el punto relativo a la protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen en redes sociales desarrollaremos, de manera práctica, lo relativo a estos derechos.

Por último, debemos destacar que la exposición de motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico manifiesta lo siguiente:

«Por lo demás, sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores. Igualmente, podrá restringirse la prestación de servicios provenientes de dichos Estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de país de origen, que la Ley concreta en su artículo 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa española que, en su caso, resulte aplicable a las mismas».

Asimismo, cuando regula la elaboración de los códigos de conducta especifica que «Cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta tendrán especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, códigos específicos sobre estas materias» (artículo 18.2. 2.º párrafo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico).

En cuanto a su regulación en la normativa de protección de datos, el preámbulo de la LOPDGDD establece lo siguiente:

«Finalmente, el Título X de esta ley acomete la tarea de reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución. En particular, son objeto de regulación los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital así como los derechos al olvido, a la portabilidad y al testamento digital. Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y la protección de los menores en Internet. Finalmente, resulta destacable la garantía de la libertad de expresión y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales».

Así, ya el preámbulo de la LOPDGDD destaca la protección de los menores en el ámbito de Internet y hace referencia a los siguientes derechos digitales que actualmente se encuentran recogidos en el título X de dicha ley:

• Los derechos en la era digital (artículo 79 de la LOPDGDD).
• Derecho a la neutralidad de Internet (artículo 80 de la LOPDGDD).
• Derecho de acceso universal a Internet (artículo 81 de la LOPDGDD).
• Derecho a la seguridad digital (artículo 82 de la LOPDGDD).
• Derecho a la educación digital (artículo 83 de la LOPDGDD).
• Protección de los menores en Internet (artículo 84 de la LOPDGDD).
• Derecho de rectificación en Internet (artículo 85 de la LOPDGDD).
• Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales (artículo 86 de la LOPDGDD).
• Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (artículo 87 de la LOPDGDD).
• Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (artículo 88 de la LOPDGDD).
• Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89 de la LOPDGDD).
• Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90 de la LOPDGDD).
• Derechos digitales en la negociación colectiva (artículo 91 de la LOPDGDD).
• Protección de datos de los menores en Internet (artículo 92 de la LOPDGDD).
• Derecho al olvido en búsquedas de Internet (artículo 93 de la LOPDGDD).
• Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (artículo 94 de la LOPDGDD).
• Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (artículo 95 de la LOPDGDD).
• Derecho al testamento digital (artículo 96 de la LOPDGDD).
• Políticas de impulso de los derechos digitales (artículo 97 de la LOPDGDD).

CUESTIONES

1. ¿Qué establece la LOPDGDD en relación a la protección de los menores en el ámbito de Internet?

Según el apartado primero del artículo 84 de la LOPDGDD: «Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales».

Hoy en día existen diversas herramientas de control parental de la actividad de los menores en Internet, por ejemplo: Qustodio, Secure Kids, etc.

No obstante, intervendrá el Ministerio Fiscal, a efectos de instar las medidas cautelares y de protección establecidas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuando «La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes (...) puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales (...)» (artículo 84.2 de la LOPDGDD).

A mayor abundamiento:

«Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.

Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el consentimiento del menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica» (artículo 92 de la LOPDGDD).

A tenor de lo anterior, podemos mencionar un caso en el que una madre de dos menores, de 10 y 12 años respectivamente, interpone reclamación ante la AEPD dirigida contra el club de gimnasia rítmica al que acuden las niñas basándose en que en su momento solicitó al club que retirara de sus redes sociales las fotos y vídeos en las que se encontraran las mismas, y que no quiere que publiquen imágenes de sus hijas puesto que no había dado autorización alguna para fotografiar o grabar a las menores y mucho menos a publicar ese material en internet. En este caso se impone al club de gimnasia una multa de 5.000 € y se le ordena retirar todas las imágenes de las menores en el plazo de un mes. Procedimiento NÚM.: PS/00209/2021.

 Fuente: página web de la AEPD.

2. ¿Pueden ser suprimidos los datos personales facilitados por una persona para su publicación por redes sociales?

En relación al derecho al olvido en redes sociales u otros servicios equivalentes, el artículo 94 de la LOPDGDD dispone que toda persona tiene derecho a que sean suprimidos:

- Por su simple solicitud, los datos personales que hubiese facilitado para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.

- Los datos personales que le conciernan y que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación por los servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

De igual manera, deberá procederse a la supresión cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los datos por el servicio.

Una excepción a lo dispuesto con anterioridad, son los datos que hubiesen sido facilitados por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.

Si bien, en el supuesto de que el derecho se ejercitara por un afectado respecto de datos que hubieran sido facilitados, por el mismo o por un tercero, cuando era menor de edad, el prestador deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud, sin necesidad de que concurran las circunstancias expresadas con anterioridad.

Igualmente, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), se refiere al derecho al olvido en los siguientes preceptos:

a. Considerando 65 del RGPD.

b. Considerando 66 del RGPD (ámbito digital).

c. Artículo 17 del RGPD.

A este respecto, la AEPD publica «cinco puntos clave» para entender el derecho de supresión («derecho al olvido»):

«1. ¿Qué es el derecho de supresión ("derecho al olvido")?

Es la manifestación del derecho de supresión aplicado a los buscadores de internet. El derecho de supresión ("derecho al olvido") hace referencia al derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa. En concreto, incluye el derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o de información).

2. ¿Puedo ejercerlo frente al buscador sin acudir previamente a la fuente original?

Sí. Los motores de búsqueda y los editores originales realizan dos tratamientos de datos diferenciados, con legitimaciones diferentes y también con un impacto diferente sobre la privacidad de las personas. Por eso puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que no proceda conceder el derecho frente al editor y sí frente al motor de búsqueda, ya que la difusión universal que realiza el buscador, sumado a la información adicional que facilita sobre el mismo individuo cuando se busca por su nombre, puede tener un impacto desproporcionado sobre su privacidad.

3. Si lo ejerzo frente a un buscador, ¿la información desaparecerá de internet?

No. La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 13 de mayo de 2014 determina que sólo afecta a los resultados obtenidos en las búsquedas hechas mediante el nombre de la persona y no implica que la página deba ser suprimida de los índices del buscador ni de la fuente original. El enlace que se muestra en el buscador sólo dejará de ser visible cuando la búsqueda se realice a través del nombre de la persona que ejerció su derecho. Las fuentes permanecen inalteradas y el resultado se seguirá mostrando cuando la búsqueda se realice por cualquier otra palabra o término distinta al nombre del afectado.

4. ¿Cómo puedo ejercerlo?

 La normativa de protección de datos establece que para ejercer el derecho de supresión (y, por tanto, el "derecho al olvido") es imprescindible que el ciudadano se dirija en primer lugar a la entidad que está tratando sus datos, en este caso al buscador. Los buscadores mayoritarios han habilitado sus propios formularios (Google, Bing o Yahoo) para recibir las peticiones de ejercicio de este derecho en este ámbito. Si la entidad no responde a la petición realizada o el ciudadano considera que la respuesta que recibe no es la adecuada, puede interponer una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. En función de las circunstancias de cada caso concreto, la Agencia determinará si la estima o no. Esta decisión de la Agencia, a su vez, es recurrible ante los Tribunales.

5. ¿Se limita el derecho a recibir información?

No. En el caso de los buscadores, la sentencia señala que es necesario realizar una ponderación caso por caso para alcanzar un equilibrio entre los diferentes derechos e intereses. Dado que es imprescindible valorar las circunstancias de cada solicitud y que se debe tener en cuenta sistemáticamente el interés de las personas usuarias en acceder a una información, aquellas que resulten de interés para el público por su naturaleza o por afectar a una figura pública no serán aceptadas».

Fuente: Página web de la AEPD.