1110 - ¿En qué consiste la separación matrimonial y qué efectos tiene?

La separación matrimonial se produce cuando los cónyuges deciden poner fin a su vida matrimonial y a su convivencia, para iniciar una nueva vida totalmente independiente. Hay dos tipos de separaciones:

• Separación judicial
• Separación de hecho

¿Qué es la separación matrimonial?

La separación matrimonial es aquella crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación de la vida común de los cónyuges, aunque siga existiendo vínculo matrimonial.

A TENER EN CUENTA. El Código Civil ha sufrido una modificación por la publicación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, por la que se reconoce a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad. Por ello, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello, se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los cuales los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar. Se modifican (en materia de crisis matrimoniales) los artículos 90-92, se añade un nuevo artículo 94 bis y se modifica también el art. 103 todos ellos del CC, con entrada en vigor el 05/01/2021.

Debemos destacar que, tras la reforma del año 2005, hecha por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de separación y divorcio, se incluyeron importantes novedades:

• Desaparecieron los listados de causas de separación y divorcio y se estableció el plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio para que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar la separación y/o el divorcio sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique.
• Ya no es necesario solicitar, previamente al divorcio, la separación de hecho o judicial.
• Se previó que los progenitores, en el correspondiente convenio regulador, optaran por la custodia compartida. El juez también podría hacerlo.
• Se estableció la mediación como una posibilidad voluntaria de solución a los conflictos familiares, mediante la intervención de un mediador, una persona neutral para lograr llegar a un acuerdo y no acudir a la vía judicial.
• En caso de reconciliación de los cónyuges separados, se estableció la obligación de que ambos realicen escritos por separado y los comuniquen al juzgado.
• Se introdujo el derecho de pensión compensatoria para el cónyuge que sufra un desequilibrio económico debido a la separación, que podrá consistir también en una prestación única.
• En derechos sucesorios, el cónyuge separado de hecho solo los tendrá si está incluido en el testamento del cónyuge fallecido.

Separación judicial y separación de hecho

Dentro de la separación se debe diferenciar entre separación judicial y separación de hecho.

a) Separación judicial

En este sentido, por separación judicial se entiende aquella que se produce en virtud de una resolución judicial. En cuanto a su situación en el Código Civil, se encuentra regulada en los artículos 81 a 84 del Código Civil.

De acuerdo con el artículo 81 del Código Civil, la separación se decretará judicialmente cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se haya establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidos a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio.

Asimismo, dentro de la separación judicial es importante distinguir entre:

• La separación de mutuo acuerdo. Es aquella que tiene origen en el mutuo acuerdo entre los cónyuges, transcurridos al menos tres meses desde la celebración del matrimonio (no desde su inscripción). Junto con la demanda se acompañará una propuesta del convenio regulador (apdo. 1 del artículo 81 del Código Civil).

Asimismo, y de acuerdo con el artículo 82 del Código Civil, los cónyuges también podrán acordar de mutuo acuerdo la separación transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o  en escritura pública ante notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos  derivados de la separación. Lo dispuesto en el artículo 82 no será de aplicación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

A TENER EN CUENTA. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal asistidos de letrado en ejercicio, prestando consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia no notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

• La separación contenciosa. Tiene lugar cuando los cónyuges no están de acuerdo en separarse o, el desacuerdo se produce en relación al contenido del convenio regulador. Esta modalidad de separación también exige unos requisitos que son: la voluntad unilateral del cónyuge de separarse, el acompañamiento a la demanda de las medidas relativas a los efectos de la separación, y el transcurso de, al menos, tres meses desde la celebración del matrimonio. No obstante, «no será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio». (Apdo. 2 del artículo 81 del Código Civil).

La separación judicial tiene dos efectos específicos (artículo 83 del Código Civil) además de los comunes a la nulidad, separación y divorcio:

• La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los casados, por lo que cesa el deber de convivencia entre ambos.
• Con la sentencia de separación desaparece la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge con la potestad doméstica.

CUESTIÓN

¿Desde cuándo produce efectos la separación matrimonial?

Desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación de consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública (art. 83 del Código Civil).

b) Separación de hecho

En lo relativo a la separación de hecho, el Código Civil, a pesar de hacer mención a ella en distintos preceptos, no ofrece una definición normativa. No obstante, es posible considerarla como una decisión personal de los cónyuges por la que acuerdan, expresa o tácitamente, la cesación de su relación de convivencia marital para así extinguir o interrumpir su vida en común, pero sin acudir a la vía judicial. En cuanto a las menciones que de ella se realizan en el Código Civil, estas se refieren fundamentalmente a asuntos de filiación, régimen económico matrimonial y sucesiones:

1. El artículo 116 del Código Civil determina que: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».

2. El artículo 156 del Código Civil establece en su último párrafo que: «Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio».

A TENER EN CUENTA. El artículo 156 del CC ha sido modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021.

3. Es causa de extinción del régimen de gananciales y del de participación por decisión judicial y a instancia de uno de los cónyuges el hecho de llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o abandono del hogar (artículo 1393. 3.º del Código Civil). 

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 238/2007, de 23 de febrero, ECLI:ES:TS:2007:1038, señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges. Se pierde, por tanto, el derecho a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por estos después del cese definitivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica, seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia. Pues, entender lo contrario significaría un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Si bien, la naturaleza de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia.

4. El artículo 1368 del Código Civil determina que «responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales».

5. El cónyuge separado de hecho no tiene derechos legitimarios en la herencia del otro, ni tampoco será llamado a suceder, como así refleja el artículo 834 del Código Civil y 945 del Código Civil.

¿Qué ocurrirá en caso de reconciliación entre los cónyuges?

De acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del Código Civil, la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio. No obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiera tenido lugar de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, habrá de formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones.

Asimismo, la reconciliación para que tenga efectos frente a terceros deberá inscribirse en el Registro Civil.

En conclusión, «el matrimonio cesa por separación y, en tal sentido, se obtiene la pertinente resolución judicial de separación que se inscribe en el Registro Civil es esa situación la que ha de surtir plenos efectos jurídicos para terceros, sin que al respecto cobre relevancia jurídica alguna la voluntad de los cónyuges de seguir viviendo juntos, en tanto en cuanto esa decisión de convivencia, como manifestación de reconciliación conyugal, no sea puesta en conocimiento del juzgado que conoció de la separación matrimonial y sea, al propio tiempo, inscripta en el Registro Civil», tal y como, establece la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3163/2005, de 26 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7499.