1470 - ¿Cuándo es posible suspender el régimen de visitas del progenitor no custodio en la custodia exclusiva?

Antes de adentrarnos en el estudio de la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio, conviene partir de la modificación del artículo 94 del Código Civil llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021, por la que se prevé que no procederá un régimen de visitas o estancias, o se suspenderá en caso de existir, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

La nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021, señala lo siguiente:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad».

Supuestos de suspensión por concurrencia de graves circunstancias

a) Por transcurrir un lapso largo de tiempo sin tener contacto con el menor

Esta circunstancia de suspensión es la recogida y motivada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 825/2019, de 7 de octubre, ECLI:ES:APM:2019:11270, al establecer en su fundamento de derecho segundo que:

«(...) Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En lógica consecuencia con todo lo razonado en párrafos anteriores, se acredita una desvinculación del recurrente con su hija. En ocho años y medio el padre solo ha visto a su hija 4/5 veces, sin avisar, aleatoriamente, cuando a él le ha convenido, lo que ha originado a la menor como señala el informe obrante en autos una gran confusión e incertidumbre de los momentos en los que va a poder comunicarse con su padre y en los que le podrá ver, mostrando una sintomatología de ansiedad previa y posterior a los momentos puntuales en los que se va a encontrar con su padre. Por todo ello, procede, confirmar en este extremo la medida acordada por la jueza a quo de suspender el régimen de visitas de la menor con su padre, a salvo de lo que aquel pueda interesar en el oportuno proceso de modificación de medidas al respecto, una vez justifique su actual situación personal y familiar que propicie otra posibilidad sobre visitas entre aquel y su hija».

En esta misma línea, encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila n.º 80/2021, de 10 de marzo, ECLI:ES:APAV:2021:117, la cual, tras un análisis de la normativa en la materia, concluye lo siguiente:

«En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el régimen de visitas y su posible suspensión o limitación al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal considera que, aun cuando es cierto que el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia a favor del padre y progenitor no custodio D. Jose Carlos es muy limitado y además de ello se ha de ejercer tal derecho de visitas bajo supervisión de los técnicos correspondientes dentro del punto de encuentro familiar más cuando el domicilio de la madre y progenitora custodia, sin embargo, en este caso concreto lo que procede es la suspensión de cualquier régimen de visitas a favor de la parte demandada y apelada el mencionado D. Jose Carlos por cuanto que, además de haber dejado de ejercer de manera consciente y voluntaria de derechos y los deberes inherentes a la patria potestad desde el mes de junio del año 2.018, ha puesto en serio peligro si no la vida de su hijo Agustín sí al menos su estado de salud».

b) Por no acudir el progenitor no custodio a revisiones psiquiátricas

Esta circunstancia de suspensión aparece, entre otras sentencias enunciadas, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 657/2019, de 21 de octubre, ECLI:ES:APV:2019:3858, al establecer en su fundamento de derecho décimo lo siguiente:

«(...) conformando el interés del menor la normal relación paterno-filial, con independencia o al margen de las relaciones existentes entre los progenitores, no cabe duda que el interés del menor —principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas, y en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica de Protección de los menores— exige la adopción de la cautela adoptada en la instancia a la vista del informe pericial emitido por el Gabinete Psicosocial, por lo que, con el fin de garantizar que la progenitora acude a los servicios y tratamientos de salud mental, se acuerda que el régimen de visitas solo se iniciará una vez acredite la misma que ha acudido a dichos servicios, cuyo cumplimiento vigilarán las coordinadoras parentales».

c) Por adicciones del progenitor no custodio que menoscaben el interés del menor

Estas suelen ser causas muy habituales de adopción de medidas que garanticen la protección del menor. En ocasiones, como ya vimos con anterioridad, lo que se establece es un régimen de visitas limitado o supervisado por el PEF y, en otras ocasiones, estas circunstancias son mucho más graves, lo que hacen inviable cualquier régimen de visitas. En este último sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 567/2019, de 18 de septiembre, ECLI:ES:APV:2019:3672, al establecer que:

«(...) En materia de medidas personales que afectan a menores (régimen de custodia y visitas) lo determinante en cuanto a su disposición y a su modificación es el interés del menor y para determinar éste, como hemos señalado en diversas resoluciones anteriores, habrá de tenerse en cuenta de modo principal los informes periciales, sobre todo cuando son emitidos por equipos especializados como en el caso presente, en que se dispone de informe emitido por perito judicial con un amplio curriculum.

Cierto es que el art. 94 del Código Civil dispone que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía", pero también prevé que el Juez pueda limitar o suspender este derecho "si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen". Esto último es lo que la Sala considera sucede en el presente caso.

La medida que el recurrente pretende no resulta viable en la actualidad. Ciertamente, como señala el apelante, la perito estimó que el padre se había mostrado preocupado por los menores pero, más allá de estas consideraciones, no ha quedado acreditado el hecho en que se basó la demanda de modo principal, es decir que el demandante había superado su adicción al alcohol pues el mismo expuso a la perito que en septiembre de 2018, meses después de interponer la demanda y tras el alta en abril de 2018 en la Comunidad Terapéutica, tuvo una recaída en el abuso del alcohol y había tomado la decisión de ingresar de nuevo durante un periodo de seis meses en centro de deshabituación.

Por otra parte, es evidente el rechazo que los menores tienen al progenitor, sobre todo Juan Miguel, con recuerdos muy negativos, indicando la perito que las vivencias de los menores con el progenitor generaron en ellos una valoración negativa de su persona. Por otra parte, el progenitor adolece de falta de habilidades parentales y empatía y falta de conexión emocional, según indicó la perito, que señaló también que no se encuentra en una situación favorable al restablecimiento de la relación con los menores, debido a la recaída que ha sufrido en su adicción, y recomendó expresamente la suspensión de las visitas., al no ser beneficioso para los hijos la relación con el progenitor en el momento actual.

Por ello, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada y por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que debe supeditarse la relación de los menores con el progenitor a la recuperación por éste de las cualidades mínimas para el ejercicio de la relación parental, no bastando su mero deseo (...)».

Supuesto de suspensión del régimen de visitas en los casos de violencia de género

Si bien las repercusiones de la violencia de género en la custodia y el régimen de visitas se analizan más pormenorizadamente en puntos posteriores, conviene hacer aquí referencia a la posibilidad de suspender el régimen de visitas en los supuestos de violencia de género.

A TENER EN CUENTA. Respecto a la violencia de género, debe tenerse en cuenta la nueva redacción del artículo 94 del CC.

Para tratar este tema, debemos traer a colación la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y el Pacto de Estado Contra la Violencia de Género (texto de 2017).

Por su parte, la LECrim, en su artículo 544 quinquies, en su redacción dada por la disposición final 1.14 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, faculta al juez a adoptar las medidas necesarias para la protección del menor cuando se está llevando a cabo la investigación de delitos contenidos en el artículo 57 del CP y así, motivadamente, podrá acordar alguna de las siguientes medidas:

1. Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso, podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.
2. Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
3. Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.
4. Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.

En relación a la suspensión del régimen de visitas, debemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 680/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4900, la cual viene a establecer y fijar la doctrina, respecto de este tema, anterior a las últimas modificaciones legislativas. Y así:

«A través de la demanda se solicita que la hija menor de edad, Sofía, quede bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, así como la fijación de un régimen de visitas respecto de dicha menor.

La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de cualquier medida que pudiera suponer un régimen de visitas del progenitor con su hija. Apoya tal petición en que debido a la situación de maltrato que ella y su hija Elisabeth han sufrido el demandante no es una persona apta para atender y cuidar a su hija, existiendo el riesgo de que el actor pueda ocasionarle algún daño a una niña de tan solo tres años de edad.

(...)

A la vista de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

(...)

Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de acuerdo con el art. 94 del C. Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía , sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Sofía , dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana Elisabeth.

Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes».

Cuando no se produce la suspensión, entra en juego el apartado segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y el juez deberá determinar qué régimen de visitas se adoptará en el caso concreto para garantizar la seguridad y bienestar del menor. Interesa, a este respecto, traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 598/2015, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4452, al desestimar, en su fundamentación, la petición formulada de régimen de visitas restrictivas:

«En autos consta, valorado por la Audiencia Provincial:

1. El progreso en las visitas, según informes del Punto de Encuentro Familiar.

2. La conveniencia del contacto con el padre, si bien en un principio, con carácter más restringido, según informe de psicóloga y trabajadora social (folios 203 a 227).

A la vista de estos datos, hemos de convenir que en la sentencia recurrida se efectúa una pormenorizada valoración de las pruebas, teniendo como norte el interés de las menores, contando con apoyo técnico suficiente de profesionales especializados que hacen el seguimiento de las menores, las que con una prudente actitud proponen y se aprobó judicialmente un sistema de visitas restringido, para luego ampliarlo, en beneficio de las menores.

Tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal, en sede de casación, proponen que se mantenga el sistema restrictivo para que el padre solo pueda ver a las menores los domingos alternos de 12 h a 18 h. El Fiscal concretó que solo debía prolongarse algo más en el tiempo el sistema de visitas limitadas, sin concretar plazo.

Sin embargo, de los informes del Punto de Encuentro se aprecia una normalización de las relaciones de las hijas con el padre.

Por otro lado, habiendo terminado el sistema restrictivo el 15 de enero de 2014, no consta que a partir de dicha fecha hayan surgido conflictos o incidencias que aconsejen retomar o mantener el sistema de visitas restringido.

Es de resaltar que ni el Juzgado de Violencia de Genero suspendió el sistema de vistas del padre, en fechas inmediatas al hecho delictivo, de lo que se deduce que, en este caso concreto, no constan datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar una situación de riesgo o perjuicio a las menores, por lo que el interés de las menores queda amparado por lo acordado en la resolución recurrida.

En base a ello, carece de interés casacional la cuestión planteada al no infringirse lo acordado en sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2002, 10 de marzo de 2010, 10 de febrero de 2012 y 29 de junio de 2012, entre otras».

Supuesto de suspensión por incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes del progenitor no custodio

El art. 776.3 de la LEC versa como sigue: 

«El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas»

En este punto, se hace necesario traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 641/2019, de 30 de octubre, ECLI:ES:APB:2019:13044, en la cual, ante un incumplimiento grave y reiterado, se decide suspender el régimen de visitas reconocido al progenitor no custodio y, así, establece su fundamento de derecho segundo lo siguiente:

«Se impugna también por la Sra. Adolfina y el Ministerio Fiscal el pronunciamiento de la sentencia que acordó no suspender el régimen de visitas del padre con los menores. Señala la resolución de instancia que el incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas no se remedia suspendiéndolo o suprimiéndolo, y que ello no beneficiaría a los menores, quedando la posibilidad de ejercerlo cuando el progenitor así lo quiera.

No comparte este Tribunal el criterio del Juzgador de instancia. Es cierto, y así se ha declarado por este Tribunal en muchas ocasiones, que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo (sentencia de 6 de marzo de 2019).

Sin embargo, se ignora si el padre tiene intención de iniciar el contacto con sus hijos o si está en condiciones de hacerlo al encontrarse actualmente en situación de prisión provisional. Tampoco puede conocerse ahora si iniciar un régimen de visitas con sus hijos, con quienes nunca ha tenido contacto, va a ser lo más beneficioso para ellos. Valorando estas circunstancias, y teniendo en cuenta el superior interés de los menores, procede suspender el régimen de visitas en su día acordado, sin perjuicio de que si el padre solicitara en el futuro relacionarse con sus hijos pueda fijarse un régimen de visitas, previo examen de las circunstancias que entonces concurran y fundamentalmente la situación de los menores y la conveniencia para ellos de fijar algún tipo de relación con su padre, o sin perjuicio de que puedan acordarlo los propios progenitores a la vista de las circunstancias entonces concurrentes».