Supuestos especiales en los que se atribuye la guarda y custodia de menores a otros parientes

El artículo 103 del Código Civil señala:

«Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».

En primer lugar, y como ejemplo, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 47/2015, de 13 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:253, en donde se le atribuye la guarda y custodia a la tía paterna de una menor ya que se dan unas circunstancias muy excepcionales.

En este caso, la tía paterna del menor formuló demanda solicitando la atribución definitiva de la guarda y custodia del mismo y con ello la suspensión del régimen de visitas concedido a favor de los abuelos maternos que se había establecido provisionalmente.

Por su parte, los abuelos maternos se opusieron a la demanda y solicitaron que la guarda y custodia les fuera atribuida a ellos.

Pero ¿qué ocurrió en este caso? La madre del menor mató al padre del mismo, por lo que esta fue condenada por un delito de asesinato a 18 años de prisión, pero en ningún momento se le privó de la patria potestad de su hijo menor, como tampoco tenía ninguna orden de alejamiento que le impidiera acercarse o comunicarse con él.

Pues bien, en casos como el presente la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés superior del menor:

«Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta».

Y, en cuanto al mencionado interés del menor, en este caso el Alto Tribunal argumenta lo siguiente:

«El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo.

Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo (STS 31 de enero 2013: "Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor")».

Así, el Tribunal Supremo entiende que los derechos de los abuelos están debidamente protegidos con su derecho de visitas y comunicaciones, por lo que es improcedente modificar la guarda y custodia del menor a cargo de su tía paterna.

Además, acuerda dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente para la protección de menores, del hecho que de que la progenitora no se encuentra privada de la patria potestad, y que la situación en la que se encuentra —penada por el asesinato del padre del menor— es difícilmente compatible con el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales, por lo que, en aras del interés del menor, es conveniente adoptar medidas de protección para el mismo.

Otro caso interesante, ya que no concurre una circunstancia excepcional como en la anterior resolución analizada, es el caso examinado en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154, en la que la tía paterna solicitó la guarda y custodia de una menor de 5 años, hija de su hermano y su cuñada, que falleció como consecuencia de un cáncer.

La tía paterna fue la que se hizo cargo de los cuidados de la menor desde que a su madre le diagnosticaron la referida enfermedad por la que falleció. El padre de la menor se opuso a la demanda interpuesta por su hermana negando haber desatendido a su hija y sus gastos, además alegó estar en condiciones de hacerse cargo de la misma, pese a no haberla visto en meses por impedírselo su hermana.

En este caso el juzgado de primera instancia atribuyó la guarda y custodia de la menor a su tía paterna y fijó una pensión de alimentos a cargo del padre, como también un régimen de visitas progresivo.

Por su parte, la audiencia revocó la referida sentencia del juzgado de primera instancia y atribuyó la guarda y custodia al padre de forma definitiva, pero estableciendo un sistema transitorio, fundamentando tal decisión en que:

«(...) no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes».

Pero ¿cuál fue la decisión de nuestro Alto Tribunal? Entendió que la menor con su tía había tenido —y seguía teniendo— un entorno estable y seguro, lo que había posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existían con su padre dada —según se señalaba en la sentencia— «falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado». 

En el mismo sentido, podemos mencionar, como jurisprudencia menor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga n.º 109/2011, de 22 de febrero, ECLI:ES:APMA:2011:549, y el auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife n.º 125/2020, de 18 de junio, ECLI:ES:APTF:2020:487A, que le atribuyen la guarda y custodia de la menor a la tía y no al progenitor vivo tras el fallecimiento de la progenitora. Otro ejemplo en el que, aun estando ambos progenitores vivos, se atribuye la custodia a la tía de la menor, lo encontramos en el auto de la Audiencia Provincial de Salamanca n.º 149/2020, de 13 de noviembre, ECLI:ES:APSA:2020:538A.

CUESTIÓN

En el caso de que las Administraciones asuman la custodia de un o una menor y posteriormente se la atribuyan a uno de los progenitores, ¿los parientes tienen legitimación para reclamar la modificación de esa guarda o custodia otorgada administrativamente?

Sí, y así lo explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo n.º 86/2011, de 15 de marzo, ECLI:ES:APTO:2011:216, que reza el tenor literal siguiente:

«Ocurre que en este caso no nos encontramos ante un procedimiento matrimonial, ni ante la modificación de medidas adoptadas en el seno del mismo, pues entre los progenitores no existe matrimonio y la custodia de la hija menor que aquí se discute, le fue concedida al padre, no en virtud de una decisión judicial sino administrativa, ya que la comunidad de Madrid asumió la tutela de la menor y posteriormente otorgó la misma al padre.

Entendemos que al no tratarse de un procedimiento matrimonial, no solo los cónyuges están legitimados, sino también cualquier otro pariente para reclamar el cambio de la guarda y custodia de un familiar, en este caso una hermana mayor de edad que solicita la guarda y custodia de la menor, que hasta ahora ostenta el padre. El procedimiento escogido, verbal del 748 de la LEC también resulta el adecuado. No se trata por tanto de modificar las medidas adoptadas en un procedimiento matrimonial aquí inexistente, sino de un juicio verbal para reclamar la guarda de una menor por su hermana, guarda que la administración tenía adjudicada al progenitor».

Otra de las cuestiones que suscitan controversia en caso de atribución de la custodia a otros parientes distintos de los progenitores es la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de atribución de la guarda al fallecimiento de uno de los progenitores, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. El Tribunal Supremo en su ya mencionada sentencia n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154, recuerda que:

«Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad (sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia».

¿Se puede atribuir la guarda y custodia de menores al cónyuge que no es progenitor? Para responder a la anterior cuestión podemos traer a colación y a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo n.º 679/2013, de 20 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5713, que atribuye la custodia al ex cónyuge de la madre biológica de la menor atendiendo al interés superior del menor:

«Es cierto que en el momento actual, don Julián no puede ser considerado progenitor respecto de Agueda, pero también lo es que las circunstancias especialmente graves concurrentes permiten atribuirle la custodia en la forma que resolvió la sentencia del Juzgado, que se acepta al asumir la instancia, esto es, a través de los artículos 103,1.ª, prr. 2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés, en este caso de Agueda, pero también de su hermana Olga, que han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guarda y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Julián y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene este capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de 1.ª Instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.

Sin duda, se reitera, las especiales vicisitudes que han rodeado la relación entre las partes, fuera de lo normal, se han proyectado, y se seguirán proyectando sobre unas menores en un constante conflicto familiar, agravada por una situación prolongada de litigios, civiles y penales, con grave y evidente riesgo de desprotección infantil, si en el futuro no se adoptan soluciones que lo impidan, especialmente por lo que respeta a la madre que ha tratado de eliminar de la vida de sus hijas la figura paterna, " dando primacía a su odio ", como señala la sentencia de 1.ª Instancia».