¿Cómo se regula el uso de la vivienda familiar de la custodia compartida en los diferentes derechos autonómicos?

El Código Civil no recoge una regulación específica sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida. Sin embargo, en determinadas comunidades autónomas su derecho autonómico sí recoge una regulación especial, es el caso de Cataluña, Aragón, País Vasco y Navarra.

Regulación de la vivienda familiar en Cataluña

El Código Civil de Cataluña —mediante la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia— en su art. 233-20.3 establece que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, «Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores». 

Esta atribución debe hacerse con carácter temporal, siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Esta prórroga deberá solicitarse como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo que se hubiera fijado y se tramitará por el procedimiento establecido para la modificación de las medidas definitivas. En caso de que la vivienda pertenezca al otro cónyuge, en su totalidad o en parte, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.

CUESTIÓN

La atribución de la vivienda familiar conforme al art. 233-20 del Código Civil de Cataluña, ¿es de obligado cumplimiento o puede alterarse por voluntad de las partes?

Los cónyuges pueden acordar que el uso de la vivienda familiar se establezca de modo distinto al señalado en la ley, siendo aplicable el art. 233-20 del CCCat cuando existe desacuerdo. Así lo ha señalado la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 624/2022, de 14 de noviembre, ECLI:ES:APB:2022:12303, «Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20,1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores».

Regulación de la vivienda familiar en Aragón

El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, establece en el art. 81.1 que «En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares».

En los supuestos de que el uso de la vivienda se le otorgue a uno de los progenitores debe tener limitación temporal. Esta limitación podrá determinarse por acuerdo, o, a falta de este, lo fijará el juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAP de Huesca n.º 166/2021, de 22 de junio, ECLI:ES:APHU:2021:247

«4. El art. 81.1 CDFA dispone que "en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares". Este interés se identifica con "el principio del favor filii o interés superior del menor, al que aluden, entre otros, los artículos 76, 77 y 80 del CDFA, así como el art. 39 de la Constitución, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste' —STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008; y en igual sentido, la STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil—" STSJ de Aragón de 1 de julio de 2013 (ROJ: STSJ AR 999/2013 - ECLI:ES:TSJAR:2013:999)».

Regulación de la vivienda familiar en el País Vasco

En el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se establece la regulación sobre atribución de la vivienda y del ajuar doméstico. En el apartado 4 de este precepto se señala «Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas».

La atribución del uso a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años y será susceptible de prórroga, también temporal, en el caso de que se mantengan las circunstancias que lo motivaron. Esta prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y se tramitará por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. En cualquier caso, podrá solicitarse a instancia de parte la revisión judicial de este derecho en caso de que se produzca un cambio relevante de las circunstancias que determinaron su fijación.

En los supuestos en los que la vivienda sobre la que se constituye el derecho de uso fuera privativo del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida de uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

El art 12.11 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, establece las causas de extinción del derecho de uso,

«a) El fallecimiento del beneficiario del uso.

b) Las pactadas entre los miembros de la pareja o partes.

c) La mejora de la situación económica del beneficiario del uso o el empeoramiento relevante de la situación económica de la otra parte, debidamente justificada y salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.

d) El matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.

e) Si se hubiera atribuido judicialmente por razón de la guarda, se extinguirá por la finalización o cese de ésta o de la obligación de prestar alimentos.

f) Por vencimiento del plazo previsto en la atribución temporal judicialmente adoptada».

En los casos de mejora de la situación económica o de matrimonio o convivencia marital deberán acreditarse estas circunstancias a través del procedimiento establecido para la modificación de las medidas definitivas. En el resto de los supuestos podrá llevarse a efecto por vía de ejecución de sentencia.

CUESTIÓN

Cuando el uso de la vivienda familiar, que es bien privativo del otro progenitor, se ha establecido limitado en el tiempo para que el titular recupere la posesión, ¿es necesario una declaración judicial de cancelación del derecho?

No. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Bizkaia en el auto n.º 1580/2021, de 26 de octubre, ECLI:ES:APBI:2021:1684A:

«Nos encontramos ante una resolución de carácter firme, que determinó una limitación en el tiempo al derecho de uso de la vivienda familiar por el hoy recurrente, pronunciamiento, ejecutable por cuanto que el art. 12.11f (Ley 7/2015), establece que el derecho de uso se extingue "por vencimiento del plazo previsto en la atribución temporal judicialmente adoptada".

Y el art. 13, del mismo texto legal, remite directamente a la vía ejecutiva para recuperar la posesión de la vivienda cuya atribución de uso se ha extinguido:

"Una vez extinguido el derecho de uso, el progenitor titular de la vivienda podrá recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y podrá solicitar, si procede, la cancelación del derecho".

Dicho precepto y en contra de lo que se alega en ningún caso prevé la necesidad de una previa declaración judicial de cancelación del derecho, pues tal derecho ya se ha extinguido en virtud de lo acordado en una resolución judicial firme».

Regulación de la vivienda familiar en Navarra

La Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, establece, en su ley 72, la regulación sobre la habitación de los menores. En los casos de que se establezca la guarda individual, el juez concederá el uso de la vivienda familiar al progenitor en cuya compañía permanezcan los menores durante el tiempo en que se mantenga esa situación de guarda. Para los casos en que se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, la ley señala unas circunstancias que el juez debe tener en cuenta para la decisión sobre el uso y destino de la vivienda familiar, estas circunstancias son:

«1. El concreto sistema de reparto del tiempo en la guarda y contactos establecido.

2. El arraigo personal, social y educativo de cada uno de los menores en el entorno en el que se encuentre la vivienda.

3. Las posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos en que les corresponda su cuidado.

4. La titularidad de la vivienda familiar y la naturaleza del título de ocupación.

5. La existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores.

6. Las demás necesidades de los progenitores y medios personales y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la convivencia con los menores».

La jurisprudencia ha perfilado los aspectos determinantes para atribuir el uso de la vivienda a uno de los progenitores. Así la SAP de Navarra n.º 469/2022, de 24 de junio, ECLI:ES:APNA:2022:615, señala:

«Dispone la Ley 72 del Fuero Nuevo en su tercer párrafo que "Cuando se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado, el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias....".

La jurisprudencia tiene señalado que la "regla general cuando se establece la custodia compartida es la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, para facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, procurándose una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía" (STS de 22 de septiembre de 2017).

Cuando no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la jurisprudencia es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (STS 95/2018, de 20 febrero). Cuando el referido riesgo concurre hay que atender al interés más necesitado de protección, que es el de los menores a mantener la convivencia compartida con ambos progenitores en condiciones idóneas; siendo posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía (STS 95/2018, de 20 febrero)».

A TENER EN CUENTA. Los actos de disposición que se realicen por el titular de la vivienda lo serán sin perjuicio del uso atribuido. El derecho de uso podrá ser inscrito o anotado preventivamente en el registro de la propiedad.