¿Qué circunstancias pueden provocar un cambio en el establecimiento de la custodia compartida?

La jurisprudencia ha sido muy clara respecto al hecho de que la concesión de un régimen de custodia en un momento concreto no obsta su posterior revisión y cambio cuando existen circunstancias que propician un régimen de custodia distinto. Y tal coyuntura, de acuerdo con sentada jurisprudencia, es probable que ocurra con el paso del tiempo. Por lo que, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento en sí mismo para negar su transformación en custodia compartida.

CUESTIÓN 

¿Qué órgano resulta competente en un proceso de modificación de medidas cuando estas se adoptaron inicialmente por un juzgado de violencia sobre la mujer?

Para responder a esta cuestión cabe traer a colación lo previsto en el auto del Tribunal Supremo, rec. 61/2017, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2017:6560A, conforme al cual:

«(...) en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas: 1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal. 2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena. 3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda. 4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC .

DUODÉCIMO .- Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además: «Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género». En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas. No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas ( art. 775 LEC ), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ . (...)».

La misma resolución alcanzada en el caso anterior se ha adoptado en otros similares en que se niega la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer en materia de modificación de medidas cuando ya no existe procedimiento penal abierto que afecte a las partes. Así citar, el ATS, rec. 30/2022, de 17 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:4607A y el ATS, rec. 41/2025, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2025:4682A.

A TENER EN CUENTA. Por la reforma realizada por la LO 1/2025, de 2 de enero, una vez implantados de forma efectiva los tribunales de instancia (D.T. 1.ª), todas las referencias realizadas a los juzgados unipersonales se entenderán realizadas a las secciones del orden jurisdiccional correspondiente de los tribunales de instancia. En este sentido, alude la jurisprudencia citada al juzgado de violencia sobre la mujer, juzgado de primera instancia y juzgado de familia, lo que debe entenderse referido, una vez implantados los tribunales de instancia, a la sección de violencia sobre la mujer, sección de lo civil y sección de familia, infancia y capacidad de aquellos.

Asimismo, el artículo 87 ter de la LOPJ ha sido suprimido por la citada LO 1/2025, de 2 de enero, con efectos desde el 23 de enero de 2025, haciendo referencia ahora a la competencia de las secciones de violencia sobre la mujer de los tribunales de instancia el artículo 89 de la LOPJ.  

Modificación basada en un cambio cierto de las circunstancias. No se exige un cambio «sustancial» de las mismas

Las valoraciones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 561/2018, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2018:3479, ponen de manifiesto que la modificación del régimen de custodia no requiere un cambio «sustancial» de las circunstancias (máxime habida cuenta que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor), pero dicha modificación sí debe sustentarse en un cambio cierto de las circunstancias, las cuales pongan de relieve que la adopción de una custodia compartida es compatible con el prevalente interés del menor que rige en esta materia:

«Con reiteración ha dicho esta Sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene (...).

Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17 de octubre)».

En línea con lo anterior, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 215/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2019:1363, en la que se hace referencia a la doctrina jurisprudencial establecida sobre el cambio de medida de guarda y custodia, mostrándose a través de la misma, un claro ejemplo de lo que supone el cambio cierto en interés del menor al que hace referencia el artículo 91 del Código Civil:  

«Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del Civil).

En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable».

A TENER EN CUENTA. El >artículo 91 del Código Civil fue modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021, y por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, con entrada en vigor el 05/01/2022, siendo su redacción actual la siguiente:

«En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad».

CUESTIÓN

¿Puede el incremento de la edad de los menores considerarse un cambio de circunstancias?

Sí, el Tribunal Supremo así lo ha reconocido, por ejemplo, en la STS n.º 251/2016, de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1638: «La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1644/2023, de 27 de noviembre, ECLI:ES:TS:2023:5193

«La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias. 

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor. 

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales».

Alteración de circunstancias que no justifican el cambio de régimen de custodia

En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 564/2017, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3718, la sala desestima la petición de custodia compartida solicitada por el recurrente, el cual sustenta la petición alegando un cambio de circunstancias acaecidas dado el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio (4 de abril de 2006), cuyas medidas de custodia se han modificado en dos ulteriores procedimientos de modificación de medidas, hasta conseguir que en la actualidad, el tiempo de estancia de la menor con cada uno de los progenitores es del cincuenta por ciento. Si bien, el Alto Tribunal establece a este respecto que:   

«(...) no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía, dado que el recurrente pretende mantener el mismo sistema de estancias de los menores, que el conseguido en la última modificación de medidas, de lo que se deduce que no hay un cambio sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del recurrente (arts. 90 f y 92 del Código Civil) ». 

Convenio regulador previo y reciente. Cambio de circunstancias

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, es una de las sentencias que más importancia puede tener en orden a valorar las circunstancias que hagan aconsejable un cambio en el sistema de custodia monoparental adoptado en favor de un sistema de custodia compartida, toda vez que en el concreto caso de autos mediaba un escaso espacio de tiempo entre las medidas objeto de modificación y la demanda formulada. 

En la citada sentencia, la sala realiza un reproche a la decisión adoptada por la audiencia provincial, la cual denegaba la solicitud de custodia compartida promovida por el padre en base a que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones, y en ellas se había dispuesto que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que, en palabras de la audiencia, no resultaba oportuno la modificación de la medida, por alterar una situación que se venía desarrollando de forma adecuada y que respondía a lo querido por los progenitores. A este respecto el tribunal establece el citado reproche en base a la siguiente argumentación: 

«La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad. Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la unidad familiar, ambos progenitores consideraran que tal alternativa era la que mejor se adaptaba a las necesidades de la niña, y otra distinta que el simple transcurso del tiempo, dice la sentencia, apelando a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica, no tenga entidad suficiente para modificar un status que, hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada negativamente por el régimen de alternancia que postula el apelante, por más que el mismo ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la actualidad el régimen de estancias es muy amplio y flexible (...).

La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar  —STS 18-11-2014—, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013.

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida —dice la misma sentencia— es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Por consiguiente, la valoración del interés de la menor (...) no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior».

Sin embargo, también podemos citar el auto del Tribunal Supremo, rec. 4016/2022, de 11 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:242A, que, entre otras cosas, valora que el convenio previo atribuyendo la custodia a la madre fue firmado solo dos meses antes de solicitarse la custodia compartida: «(...) no consta causa cierta que aconseje la modificación de medidas, ni se aprecia un cambio sustancial de circunstancias en el escaso tiempo transcurrido que aconseje la modificación de las medidas acordadas entre las partes, no constando que el consentimiento del padre estuviese viciado».