1240 - ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse en el caso de separación o divorcio de mutuo acuerdo ante notario?

De acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley del Notariado, los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública.

En idéntico sentido, dispone el artículo 82 del Código Civil:

«Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior». [Esto es, cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores].

CUESTIONES

1. ¿En un divorcio de mutuo acuerdo formulado ante el letrado de la Administración de Justicia o notario es preceptiva la asistencia de abogado y procurador?

Sí, la intervención de abogado es preceptiva. Así se desprende tanto del contenido previsto en el artículo 750 de la LEC, como del arriba transcrito artículo 82 del Código Civil, además de por la Ley del Notariado, al establecerse en el apartado 2 del artículo 52 de su articulado que «Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio».

2. ¿Se puede solicitar la asistencia jurídica gratuita?

Sí, se tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a las reglas generales. El apartado 2 de la disposición final 19.ª en de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que «cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia del Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en el Ley de Asistencia Jurídica Gratuita».

De conformidad con lo anterior, podemos establecer que los requisitos para poder tramitar un divorcio ante notario son los siguientes:

• Divorcio de mutuo acuerdo.

• Llevar más de tres meses casado.

• Que no existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

• Que no exista un embarazo en el momento de instar el divorcio (preceptiva intervención del Ministerio Fiscal para la salvaguarda de los derechos del «nasciturus»).

CUESTIONES

1. ¿Qué documentación es necesaria para instar un divorcio ante notario?

Será necesaria la siguiente documentación:

- Los DNI o NIE de ambos cónyuges.

- El libro de familia para acreditar que no existen menores o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a cargo de los cónyuges.

- El certificado de matrimonio que acredite que los cónyuges llevan más de tres meses casados.

- Si existen hijos mayores de edad, el certificado de nacimiento de estos.

- El convenio regulador que previamente debió de ser acordado por los cónyuges y redactado por un abogado.

- El certificado de empadronamiento de los cónyuges para acreditar la competencia territorial del notario.

- Documentación acreditativa del abogado como colegiado ejerciente.

- De establecerse medidas de carácter patrimonial, deberá aportarse documentación que permita evaluar la condición económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos mayores de edad tales como certificaciones bancarias, títulos de propiedad, declaraciones tributarias, etc.

2. ¿Podrán los cónyuges otorgar la escritura ante un notario de cualquier localidad?

No, los cónyuges tendrán que prestar su consentimiento ante el notario del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (artículo 54 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862).

Recabada toda la documentación, los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal (art. 82 del CC), por lo que es un acto que nunca podrá llevarse a cabo mediante poder o alegación de representación verbal, es decir, deben acudir ambos cónyuges a firmar personalmente la escritura de divorcio si el trámite de divorcio se realiza ante notario.

A TENER EN CUENTA. A tenor del contenido establecido en el último párrafo del apartado 1.º del artículo 82 del Código Civil, en caso de que existan hijos mayores de edad pero que sigan dependiendo de sus progenitores, estos también deberán estar presentes en el acto de divorcio, a efectos de otorgar consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Por último, advertir que en estos supuestos, también el notario deberá valorar que el convenio regulador no es dañoso ni gravemente perjudicial para ninguno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía (novedad introducida por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022) lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges ya solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Lo mismo ocurrirá si los hijos mayores de edad se niegan a firmar la escritura de divorcio.