¿En qué consiste el plan contradictorio a la hora de solicitar la custodia compartida y valorar las relaciones entre los cónyuges?

Determinada la tendencia jurisprudencial mantenida por nuestro Alto Tribunal respecto a la institución de la guarda y custodia compartida a partir de la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, así como los criterios establecidos para su efectiva concesión, resulta necesario aclarar determinados «supuestos concretos». 

Plan contradictorio para solicitar la custodia compartida

Constituye una obligación para el solicitante de la guarda y custodia compartida, la elaboración de una propuesta de plan contradictorio en la que concrete la forma y el contenido de su ejercicio, poniendo así de relieve aquellas circunstancias que se erijan como elementos probatorios y fundamentadores de que el sistema de custodia compartida constituye el mejor tipo de custodia en aras al interés del menor.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 515/2015, de 15 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3900, siguiendo la línea mantenida por la sala en su sentencia n.º 52/2015, de 16 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:258, establece que:

«(...) Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales (...)».

Respecto a esta exigencia de elaboración de un plan contradictorio, se pronuncia el Tribunal Supremo en otras sentencias como la  STS n.º 130/2016, de 3 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:801, la  STS n.º 722/2016, de 5 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5285, e incluso la más reciente STS n.º 437/2022, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, en la que se recoge que:

«Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril, 257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio, la sala ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos».

Relaciones entre los cónyuges para considerar la pertinencia de la custodia compartida

La relación existente entre los progenitores únicamente se tendrá en consideración cuando sea relevante en lo que al principio del interés del menor se refiere. 

La jurisprudencia es clara y concisa a este respecto, y ya la sentencia del Tribunal Supremo n.º 757/2013, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5641, se pronunciaba en este sentido afirmando que: «(...) la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores». En el mismo sentido, la STS n.º 729/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022, establece que: «La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida (...)». Haciendo una mención especial a los casos de violencia: «(...) la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC».

En cuanto a la institución de la custodia compartida, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 242/2018, de 24 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1478, establece lo siguiente:

«(...) conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 619/2014, de 30 de octubre; 242/2016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio)».

En consecuencia, para que el sistema de guarda y custodia compartida resulte apropiado y beneficioso se requiere un mínimo de diálogo, toda vez que, en caso contrario, terminaríamos ante una situación que acabaría por perjudicar el interés perseguido por esta institución, que no es otro que el interés del menor. En este sentido, cabe resaltar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 143/2016, de 9 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:1159, la cual hace mención a los argumentos ya esgrimidos por la sala en su sentencia de 17 de diciembre de 2012, en la que se deniega el sistema de custodia compartida al entender que las malas relaciones afectan de forma directa al interés del menor, pronunciándose sobre la imposibilidad de pretender que se establezca un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema, que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos.

La custodia compartida exige un ejercicio de mutuo respeto y cierto grado de generosidad entre los progenitores que permita que sean capaces de apartar sus divergencias puntuales en relación a la educación del hijo común, y establezcan un compromiso hacia la «(...) adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad» (sentencia del Tribunal Supremo n.º 175/2021, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1226).

CUESTIÓN

Habiéndose establecido judicialmente la custodia compartida, si uno de los progenitores incumple los horarios establecidos en el régimen de visitas, ¿se podría revocar esta medida?

Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor. Así lo estipula la sentencia del Tribunal Supremo n.º 443/2016, de 27 de junio, ECLI:ES:TS:2016:3145, en la que se dilucida la conveniencia o no de reconocer la guarda y custodia compartida entre progenitores en los que la mala relación se circunscribe a las múltiples denuncias interpuestas por un progenitor a otro por incumplimientos de horarios relacionados con el régimen de visitas, dando respuesta en el sentido de que «(...) la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio (...)» y fallando, en consecuencia, a favor de la guarda y custodia compartida de la menor.