500 - ¿Cómo pactar en documento privado la liquidación del régimen de separación de bienes?

¿Se puede pactar en documento privado la liquidación del régimen de separación de bienes?

Los cónyuges, en previsión de futuras situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) y en ejercicio de su autonomía privada, de acuerdo con el artículo 1255 del Código Civil, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas y patrimoniales. Estos acuerdos son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 325/1997, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:1997:2817, la cual dispone que los acuerdos entre cónyuges son auténticos negocios jurídicos y tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 del CC):

• Consentimiento de los contratantes.
• Objeto cierto que sea materia de contrato.
• Causa de la obligación que establezca además del cumplimiento ad solemnitatem o ad sustantiam para determinados actos de disposición.

Por lo tanto, se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial, reconocida por numerosas sentencias, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo n.º 1183/1998, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:1998:7768 y la n.º 195/1995, de 7 de marzo, ECLI:ES:TS:1995:1320.

 Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 572/2015, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4175, señala:

«Fruto de ese acuerdo, por la causa que se expone, fue la transmisión del bien litigioso, fundamento de la acción que se ejercita.

Consecuencia del planteamiento que antecede es que la cuestión jurídica que late en el pleito no es el carácter privativo del bien, conforme al artículo 1437 del Código Civil, sobre el que no cabría debate, ni sobre el alcance del artículo 1324 del mismo Texto legal, sino la de la validez de los contratos entre cónyuges, y más concretamente si es para ordenar su vida patrimonial a causa de su crisis matrimonial.

El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981.

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que "los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos (...)" y la de 25 de mayo de 2005 reitera que "los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323) (...)"».

CUESTIÓN

¿Es válido un reparto futuro de bienes pro indiviso acordado entre los cónyuges casados en régimen de separación de bienes?

Sí, en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería n.º 3/2014, de 15 de enero, ECLI:ES:APAL:2014:42, se pronuncia en los términos siguientes:

«(...) se anticipa por la Sala que no se aprecia error valorativo alguno en la apreciación conjunta de la documental e interrogatorio de partes sobre los extremos controvertidos; como resalta la sentencia de instancia y se comprueba a través del acta en soporte videográfico del juicio reproducido ante la Sala, la demandada expresamente reconoce en su interrogatorio la firma y contenido del acuerdo de 28/10/96 (documento 7,  aaaafolio 81 de los autos) plasmado en documento privado y en el que, entre otras cuestiones, los entonces cónyuges sujetos a un régimen de separación de bienes desde el 19/11/84, dentro de su autonomía de voluntad y en el marco del art 1255 del Código Civil, sin limitación alguna, deciden y acuerdan un reparto y adjudicación de bienes que, en lo que afecta a la vivienda de Roquetas, es común en pro indiviso aun cuando no sea ganancial, primero, de su uso durante 9 años a contar desde su fecha y luego, de su propiedad en los términos de la cláusula 4 que se da por reproducida en la sentencia; la casa del Escorial para la esposa y la casa de Roquetas para el actor y ello, trascurridos los 9 años desde su firma "en propiedad total" y a fin de que "esa vivienda en su día sea inscrita a su nombre"; referido pacto no es más que un acuerdo para disolver el condominio de un bien común en pro indiviso que los cónyuges adquirieron el 9/1/1990 (documento 2, folio 96 y ss.) bajo el régimen de separación de bienes y con un objeto a los efectos del art 1261 del Código Civil, claro y determinado, un bien del que ambos son titulares en régimen de comunidad ordinaria del art. 392 y ss. del citado texto y sobre el que libremente deciden disponer de su uso durante 9 años y de su propiedad transcurrido el plazo, pactando una forma de extinción del condominio en el marco del art. 400 y art. 402 del Código Civil. Como acertadamente señala la resolución de instancia, el hecho de que ese pacto sea en documento privado no es óbice para su validez y plena eficacia entre los contratantes a tenor del art. 1225 del Código Civil y art. 326 de la LEC, dando por reproducida la jurisprudencia citada al efecto, pues en nuestro derecho rige el principio de libertad de forma ex art 1278 —salvo supuestos excepcionales no concurrentes— y el acuerdo de reparto y adjudicación de un bien común en documento privado posterior a la escritura pública de adquisición de ese bien en pro indiviso, no es más que una facultad inherente al condominio con una causa lícita y que de forma subjetiva, explica de forma coherente el actor en la vista; se trataba de resolver la situación de crisis matrimonial o separación de hecho».

Una vez aclarado que los pactos liquidatorios incluidos en documentos privados suscritos entre cónyuges tienen plena eficacia y validez, la siguiente cuestión a resolver será ¿cómo podremos exigir el efectivo cumplimiento de esos pactos liquidatorios? Al tratarse de un documento privado que no tiene carácter ejecutivo tendremos que presentar una demanda de juicio ordinario donde solicitaremos la declaración de validez de dicho documento privado. 

Pero ¿a qué juzgado dirigiremos la demanda? Esta pregunta la responde la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 91/2014, de 20 de febrero, ECLI:ES:APB:2014:1393, que establece que:

«(...) un convenio regulador carente de homologación judicial es perfectamente válido y eficaz en tanto que "negocio jurídico de derecho de familia", fruto de la amplia autonomía negocial de los consortes en conflicto sobre todo en materia estrictamente patrimonial (SSTSJ de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008, con apoyo en la doctrina emanada de las SSTS de 22 de abril de 1997 y 15 de febrero de 2002). Pero lo verdaderamente relevante, a los efectos competenciales que nos ocupan, es que esa doctrina no determina que la fuerza de obligar de tales negocios de derecho de familia deba ser hecha valer en un proceso matrimonial y ante el órgano de 1.ª Instancia especializado al que corresponda el conocimiento de esa clase de procesos por imperativo de los artículos 769.1 y 775.1 LEC, salvo que contenga un tipo de medida o acuerdo que imperativamente haya de ser ventilado por ese conducto y ante esos órganos».

Si bien, no todos los documentos privados que contengan acuerdos entre los cónyuges serán válidos, a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo n.º 147/2004, de 2 de marzo, ECLI:ES:TS:2004:1423, consideró ineficaz un documento privado en el que se acordaba la división de bienes entre ambos litigantes, cuyo régimen económico matrimonial era el de separación de bienes. Como prueba de dicho acuerdo, se aportó una cuartilla escrita a bolígrafo con dos columnas bajo las respectivas menciones «ÉL» y «ELLA». La sentencia de apelación entendió que el documento litigioso no contenía sino una mera oferta o proyecto contractual que en realidad no había sido aceptado en su momento por la actora, porque esta solo lo había presentado con su aceptación al iniciarse el litigio, es decir, después de dictarse sentencias firmes de separación y divorcio en las que se resolvía sobre el uso de los pisos de forma opuesta a lo consignado en el referido documento privado.

Introducción de la liquidación del régimen de separación de bienes en el convenio regulador

El convenio regulador es, como ya hemos aclarado en líneas anteriores, «un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos» (sentencia del Tribunal Supremo n.º 233/2012, de 20 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2906); en él intervienen los particulares y la autoridad judicial, y tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis del matrimonio, incluyendo, a este respecto, «una serie de pactos entre los cónyuges, cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guardia y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos, cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria» (Diccionario Español Jurídico de la RAE y CGPJ).

Si bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 325/1997, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:1997:2817, se pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimonial pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

1. Convenio: en principio y en abstracto, como ya hemos señalado, es un negocio jurídico de derecho de familia.

2. Convenio regulador: es aprobado judicialmente y es integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva.

3. Convenio aprobado judicialmente: tiene eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil señala en su apartado 1 letra e) que el convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, entre otros, la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

Sin embargo, en el caso de liquidación de un régimen económico matrimonial de separación de bienes, no siempre aprueban mediante homologación judicial la cláusula liquidatoria, pues entienden, como es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga n.º 714/2015, de 12 de noviembre, ECLI:ES:APMA:2015:3569, que «cuando el legislador establece en la letra d) del citado artículo 90 que el convenio regulador deberá contener la liquidación "cuando proceda" del régimen económico, la expresión "cuando proceda" del régimen económico viene referida a los supuestos en que exista un régimen de comunidad más o menos acentuado, o dicho de otra forma en la medida que no exista un régimen de separación, de modo que con referencia a la tipología legal de regímenes matrimoniales, la aludida previsión se halla especialmente indicada cuando nos hallamos en presencia del régimen de gananciales o de participación».

No obstante, la mayoría de los pronunciamientos aprueban la liquidación de los bienes pro indiviso de los cónyuges incluida en el convenio regulador, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 117/2015, de 5 de febrero, ECLI:ES:APM:2015:4070, que señala que la relación de bienes pertenecientes a los cónyuges por mitad y pro indiviso que se incorporan en el convenio, es una materia que entra dentro del contenido previsto en el artículo 90 del Código Civil, cuando en su apartado e) se refiere a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. Siendo que la existencia de bienes comunes y su listado es una teoría propia del convenio regulador de interés para las partes y que no contraviene los límites legalmente previstos, en cuanto no resultan dañosos ni gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. 

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 287/2012, de 25 de abril, ECLI:ES:APB:2012:3596: «Se revoca la decisión de no aprobar la totalidad del convenio por la inclusión en él de la división de bienes bajo el argumento de que ello no es posible en el marco procesal del divorcio».

Pero ¿qué ocurre cuando se pretende liquidar bienes que son propiedad exclusiva de uno de los cónyuges? Sobre este particular cabe traer a colación, a modo de ejemplo, la ya mencionada sentencia de la Audiencia Provincia de Málaga n.º 714/2015, de 12 de noviembre, ECLI:ES:APMA:2015:3569, que señala: «que entre los efectos de la separación o divorcio a estipular en Convenio regulador se contempla la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial. En el presente caso el régimen económico matrimonial es el de separación. Así, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviera antes del matrimonio y los que adquiera una vez celebrado el matrimonio por cualquier Título ya sea a título oneroso o gratuito y en la liquidación el cónyuge seguirá conservando la propiedad de sus bienes y se procederá al reparto de los bienes comunes, si los hubiera. De modo que, siendo los bienes a los que se refiere el convenio, privativos de un cónyuge, no cabe la aprobación de la liquidación que se pretende realizar en el apartado sexto del convenio».

Inscripción del convenio regulador en el Registro de la Propiedad

Cabe mencionar la resolución de 22 de mayo de 2019 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que indica que, según reiterada doctrina, la calificación registral no entra en el fondo de la resolución judicial (por ejemplo, un decreto del letrado de la Administración de Justicia), ni en la validez del convenio regulador aprobado judicialmente, sino en si tal convenio constituye o no título inscribible para la práctica del asiento registral teniendo en cuenta los aspectos susceptibles de calificación registral.

Por lo tanto, es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo del convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

En conclusión, en el régimen de separación de bienes es posible que en algunas ocasiones la liquidación sea innecesaria, pero puede ocurrir que exista un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas por las que no se desea seguir respondiendo, por lo que, tal y como señala la resolución de 21 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: «el régimen de separación de bienes es de primer grado en buena parte del territorio nacional y que los convenios de separación y divorcio que a ellos se refieren son tan ordinarios como aquellos que se refieren a cónyuges casados en régimen de gananciales en territorio común. En consonancia con este carácter, convenios relativos al régimen de separación de bienes son pactados y aprobados judicialmente todos los días sin que se cuestione si son contenido normal del convenio regulador».