1320 - ¿En qué consisten las medidas definitivas en en los procesos de separación, nulidad o divorcio?

Podemos conceptualizar las «medidas definitivas» como aquellas medidas que regularán, una vez recaída sentencia de nulidad, separación o divorcio, tanto las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí, como las de estos para con sus hijos y con respecto a los animales de compañía, tales como la atribución de guarda y custodia de los hijos, el destino de los animales de compañía, el uso y disfrute del familiar, la contribución a las cargas matrimoniales, etc.

El artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala lo que se transcribe a continuación en relación a las medidas definitivas (este artículo que ha sido modificado por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, con fecha de entrada en vigor el 05/01/2022):

«1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.

2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar.

3. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad.

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio».

A TENER EN CUENTA. El apartado 4 del precepto transcrito establece las medidas que se adoptarán en la sentencia a falta de acuerdo entre los cónyuges, entre las que se encuentra la «disolución del régimen económico», pero no su «liquidación», cosa que se deja para otro procedimiento, regulado en los arts. 806 y ss. de la LEC, dentro del título dedicado a la división judicial de patrimonios (SAP Baleares n.º 325/2008, de 21 de octubre, ECLI:ES:APIB:2008:1092).

Asimismo, el apartado 5 del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en esta, razones que llevan a la sala del Tribunal Supremo a entender que «cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente» (STS n.º 371/2018, de 19 junio, ECLI:ES:TS:2018:2294).

Atendiendo al mencionado precepto —art. 774 de la LEC—, cabe la cuestión de si es de aplicación el plazo que establece el art. 548 de la LEC (de 20 días) para ejecutar las sentencias en materia de familia. Las distintas audiencias provinciales mantienen criterios contrapuestos, ya que no se establecen excepciones para la aplicación del art. 548 de forma expresa en la norma, pero por la especialidad de estos procedimientos regulados en el libro IV de la LEC —en concreto en los arts. 769 a 778 ter de la LEC— puede entenderse que son ejecutables desde el momento en el que se dicta la sentencia que establece las medidas acordadas en un procedimiento de divorcio, separación o nulidad. En este sentido, conviene analizar estas dos posturas:

• La valoración de que no se exceptúan de la aplicación del art. 548 de la LEC las resoluciones dictadas en procesos matrimoniales. Este criterio se aplica de forma minoritaria por las audiencias provinciales. Se puede citar las siguientes resoluciones:
• El auto de la Audiencia Provincial de Toledo n.º 226/2022, de 21 de septiembre de 2022, ECLI:ES:APTO:2022:201A:

«(…) sin embargo, debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; dicho precepto establece el plazo de 20 días de espera, que no es sólo un mandato dirigido al órgano judicial, sino que el criterio jurisprudencial es reiterado en el sentido de que la denegación del despacho de ejecución puede fundarse en el incumplimiento del plazo de espera de veinte días previsto en el referido artículo 548 de la LEC.

(…)

En similar sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 21 de abril de 2010, y el Auto de la Audiencia Provincial Granada (Sección 5ª) de 21 de diciembre de 2007 que considera procedente la denegación del despacho de ejecución en el momento en que se pidió al no haber transcurrido el plazo legal para que el condenado mostrase su voluntad de cumplirla.

El Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4ª) de 7 de junio de 2010 mantiene el criterio señalado, incluso en supuesto de Sentencia dictada en el ámbito del derecho de familia, al no afectar el pronunciamiento a ejecutar a situaciones urgentes, o merecedoras de especial protección».

• El auto de la Audiencia Provincial de Soria n.º 2/2007, de 18 de enero, de 2007, ECLI:ES:APSO:2007:1A, relativa a la ejecución de una sentencia que acordaba una pensión por desequilibrio a favor de la esposa:

«El artículo 548 LEC establece que "el Tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquél en que la resolución de condena o aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado". La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece un plazo de cortesía sin antecedentes en la derogada LEC. El art. 548 LEC, contiene por lo tanto un plazo de espera de veinte días, para facilitar el cumplimiento voluntario por parte del condenado, que, en los casos de ejecución de títulos judiciales, no necesita ser requerido de pago. Ahora bien, el plazo de espera se fija para el despacho de ejecución y no para la interposición de la demanda ejecutiva que podrá plantearse inmediatamente, tal y como sucede en este caso. Es cierto que el Tribunal debe controlar la existencia de los requisitos para despachar ejecución (entre ellos el plazo de espera) - art. 551 LEC -. Por lo tanto, según el tenor literal del art. 548 , el Tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los 20 días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado. Por su parte según los arts. 551 y 552 del mismo texto legal, el Tribunal debe denegar el despacho de la ejecución cuando no se cumplan los presupuestos o requisitos procesales.

En nuestro caso, y dado que el ejecutante presentó la demanda antes del plazo legalmente establecido para el despacho de ejecución, la denegación del despacho de ejecución se atemperó de forma escrupulosa al tenor literal de los artículos citados. En conclusión, consideramos que el auto dictado por el Juzgado es conforme a lo establecido en la LEC, al haber acordado incoar el correspondiente proceso de ejecución y haber denegado el despacho de ejecución, si bien el Juzgado pudo aclarar que denegaba el despacho de ejecución en tanto no transcurriera el plazo de cortesía referido. Por ello, debemos aclarar que simplemente deberá esperarse a que transcurra el plazo que resta -de hecho ya ha pasado- a tenor del artículo 548 LEC, para despachar ejecución, y no será necesaria la interposición de una nueva demanda de ejecución».

• La inaplicación del art. 548 de la LEC en los procedimientos en materia de familia. La mayoría de audiencias provinciales mantienen esta premisa en sus resoluciones:
• El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 421/2017, de 28 de septiembre, de 2017, ECLI:ES:APB:2017:9245A:

«La aplicación del plazo de espera o cortesía, encuentra en materia de familia, el obstáculo de la propia naturaleza de las medidas provisionales, previas o urgentes, y su finalidad, que exigen su ejecución inmediata, por la materia que regula y que dicha medidas van encaminadas a proteger a menores solicitando la adopción de las medidas por la situación de desamparo creada por una crisis matrimonial.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de la Sección 18ª, de 17 de noviembre de 2.009), recuerda en su resolución que el auto de medidas provisionales es directamente ejecutivo sin que quepa recurso alguno contra él ni deba atenderse al plazo de cortesía de 20 días fijado en el art 548 de la ley de enjuiciamiento civil para proceder a su ejecución, y dichas medidas serán sustituidas por las definitivas, tal como establece el art. 773, 5 LEC . En la misma línea esta sección doce de la Audiencia Provincial de Barcelona (Auto 15 julio 2.009) resolvió en el sentido de darle carácter inmediatamente ejecutivo lo resuelto en el Auto de medidas provisionales por ser firme al no caber contra el mismo recurso alguno (art. 771.4 y art. 773.3, ambos de la LEC), dada la previsión legal de la subsistencia de las medidas durante un plazo de 30 días, no puede considerarse de aplicación a lo dispuesto en el mismo el plazo de vacancia ejecutiva del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En materia de alimentos, en ejecución de una sentencia de divorcio la Audiencia Provincial de Valladolid (Auto 4 septiembre 2.008), estableció que es directamente ejecutable la medida sobre el pago de la alimenticia, resulta inútil conceder al ejecutado el "plazo de espera" del art. 548 LEC, una vez incumplida la obligación en el momento en que debió cumplirse. De igual modo, para la Audiencia Provincial de Cádiz (Auto 11 octubre 2.010 ), el plazo de espera no es de aplicación a los procesos de familia no solo a los de contenido de orden público, como la pensión alimenticia a los hijos menores de edad sino en el caso de autos cuando se trata de ejecutar una materia que no lo es, porque casaría mal con el contenido del art. 774 de la LEC que en su apartado quinto establece que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

La Audiencia Provincial de Valencia (Auto 17 septiembre 2.012) en ejecución de una sentencia de modificación de medidas, resolvió que el plazo de espera para despachar ejecución no se aplica a las reclamaciones de alimentos y no impiden la presentación inmediata de la demanda de ejecución.

En cuanto a la doctrina se decanta por su no aplicación. Igualmente, en las conclusiones alcanzadas durante el III Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia del 28 al 30 de octubre de 2009, acordaron que el plazo de cortesía o espera para la presentación de la demanda ejecutiva no se tiene por qué cumplir en los procesos de familia.

Consiguientemente, en todo caso procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia, y más si se tiene en cuenta, que la sentencia de la A.P. de Barcelona es de fecha 16 de septiembre de 2.015 , que la demanda inicial de las actuaciones de procedimiento de ejecución de presenta el día 3 de noviembre de 2.015, y que no se despacha la ejecución hasta el día 1 de diciembre de 2.015».

• El auto de la Audiencia Provincial de Álava n.º 36/2023, de 25 de abril de 2023, ECLI:ES:APVI:2023:73A:

«En relación con el art. 548 LEC que cita la recurrente como infringido, ha de aclararse que el plazo de espera de veinte días no es para solicitar la ejecución sino para que pueda despacharse la misma mediante el dictado del auto correspondiente. Además, no resulta aplicable a la ejecución de las medidas acordadas en procesos matrimoniales de nulidad, separación o divorcio ex art. 774 LEC y, por ende, aplicado de forma análoga, tampoco a la ejecución de las medidas provisionales previstas en el art. 772 LEC (AP Cádiz 11-10-2010, Murcia 10-01-2006)».

• El auto de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 510/2018, de 19 de septiembre de 2018, ECLI:ES:APV:2018:3301A:

«Ahora bien, existen dos corrientes distintas entre los tribunales a la hora de interpretar si en los procesos de familia hay que guardar ese plazo de espera . Este Tribunal se adscribe —como la Audiencia Provincial de Cádiz, Auto 11.10.2010 o Barcelona, Auto 22.02.2006 o A Valladolid, Auto 4.09.2008)— a la opción de considerar que no existe plazo de espera para la ejecución de resoluciones en procesos de familia cuando se trata de ejecutar cuestiones de orden público porque además chocaría frontalmente con lo dispuesto en el art. 774 LEC referido a las medidas definitivas: "Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta"».

• Los autos AAP de Málaga n.º 93/2023, de 8 de marzo de 2023, ECLI:ES:APMA:2023:1573A, AAP de León n.º 70/2022, de 25 de mayo de 2022, ECLI:ES:APLE:2022:739A, y AAP de Valladolid n.º 143/2020, de 11 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APVA:1176A, en el mismo sentido que las anteriores.

Por tanto, será criterio de cada tribunal, en tanto que no se pronuncie el Tribunal Supremo, determinar si la demanda de ejecución es admisible antes del trascurso del plazo de 20 días desde que se hubiera dictado la sentencia. Además, de las anteriores sentencias, se destaca la aplicación del criterio discrecional para determinar la aplicación o inaplicación de dicho plazo cuando las medidas se adopten en «situaciones urgentes, o merecedoras de especial protección» .

CUESTIÓN

¿Resultan vinculantes, para la decisión que haya de adoptarse en las medidas definitivas, los acuerdos de los litigantes aprobados por el órgano jurisdiccional en pieza separada de medidas provisionales?

No. Encontramos solución a la cuestión planteada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 278/2004, de 4 de mayo, ECLI:ES:APM:2004:6365: 

«A mayor abundamiento hay que señalar que los acuerdos de los litigantes aprobados por el órgano jurisdiccional en la pieza de medidas provisionales no son vinculantes para la decisión que haya de adoptarse en las medidas definitivas, tal como se recoge en el artículo 773.1 de la L.E.C., y que las medidas provisionales quedan sin efecto cuando son sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia a tenor del artículo 773-5 del mismo Cuerpo Legal. La parte recurrente realiza una interpretación errónea del artículo 774 de la L.E.C. ya que el acuerdo de los cónyuges que menciona se refiere al que hubieran llegado los litigantes en el pleito principal y no en la pieza de medidas provisionales».