¿Qué relevancia tiene la relación del menor con los abuelos y otros familiares en la atribución de su custodia?

¿Cuáles son los derechos y deberes de los abuelos u otros familiares que ostenten la guarda y custodia de un menor?

En los casos en que se atribuye la guarda y custodia de un menor a los abuelos o a otros familiares sin extinguirse la patria potestad de los progenitores, se van a limitar los derechos de estos respecto de los menores. Corresponderá a los abuelos, o en su caso al familiar que se determine, el ejercicio de las funciones tutelares de los menores que ejercerán bajo la autoridad del juez (art. 103.1.º del CC).

En este sentido para poder concretar los derechos y deberes que corresponden a la guarda y custodia hay que partir de la distinción entre esta última y la patria potestad. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 412/2013, de 9 de octubre, ECLI:ES:APC:2013:2506, señala:

«La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto a sus hijos menores o incapacitados encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, que comprende un conjunto de derechos y obligaciones consistentes, según los términos del artículo 154 del Código Civil, en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. La guarda y custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor. La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad».

En la misma línea añade el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 89/2019, de 26 de abril, ECLI:ES:APGR:2019:958A:

«La confusión que se produce entre ambas instituciones, patria potestad y guarda hace necesario delimitar el contenido de una y otra para determinar qué decisiones deben adoptarse de común acuerdo, o al menos con el conocimiento y sin oposición manifiesta del otro progenitor, como titulares del ejercicio conjunto de la patria potestad y cuáles puede tomar unilateralmente el que ostenta la guarda exclusiva del menor, y ello suele hacerse sobre la distinción de actos ordinarios y extraordinarios, lo que habría de determinarse "conforme al uso social y las circunstancias" tal y como señala textualmente el artículo 156 del Código Civil».

Aunque las anteriores resoluciones hacen referencia a los progenitores y a su guarda y custodia respecto de los menores, es posible extrapolarlo a los casos en que aquellos conservan la patria potestad y la guarda y custodia corresponde a otras personas (abuelos u otros familiares). En estos casos, corresponde a la persona que tenga atribuida la guarda y custodia el ejercicio de todos aquellos derechos y deberes que tengan relación con la vida cotidiana del menor (colegio, médico, alimentación, actividades...). 

Los derechos y deberes de los que ejerzan la guarda y custodia se determinarán con los límites que en el caso concreto determine la situación y el interés superior del menor, pudiendo limitar la patria potestad hasta puntos en los que se reduzca a ejercer el derecho de visita y comunicación con los menores y/o a la obligación de cumplir con una obligación de alimentos a cargo de uno o de ambos progenitores, según el caso y atendiendo a quien ejerza dicha patria potestad. Así sucede, a título de ejemplo, en el caso planteado en el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A. 

En cuanto a la incidencia del interés del menor a la hora de limitar la patria potestad, se ha venido reiterando por la jurisprudencia, como así se infiere de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén n.º 963/2022, de 21 de septiembre, ECLI:ES:APJ:2022:1211, con cita a la STS n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154, que:

«El interés del menor no crea ni extingue por sí solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos».

¿Cuál es el papel de los progenitores cuando no ejercen la guarda y custodia de un menor?

Como se deduce de lo hasta aquí expuesto, la patria potestad de los progenitores en los casos de que la guarda y custodia de los hijos se atribuya a terceras personas se verá limitada, de modo que su papel respecto de los hijos será diferente a los casos en que sean ellos los custodios. Algo semejante ocurre con el progenitor no custodio cuando ejerciendo la patria potestad no le corresponde la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido, privados de la guarda y custodia, los progenitores podrán tener reconocidos derechos de visita y de comunicación con los hijos, manteniendo la obligación de velar por ellos a través del establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos, asimismo se podrá limitar en mayor o menor medida su capacidad de tomar decisiones respecto de los hijos.

En relación con lo anterior, cabe traer a colación diversos preceptos del CC que pueden servir de fundamento a tales previsiones aun cuando se refieren generalmente a los progenitores en base a lo previsto en el artículo 156 del CC: «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. (...) En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro».

En primer lugar, resulta especialmente relevante el artículo 158 del CC en el que se prevé la adopción por el órgano judicial de cuantas medidas se estimen convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de incumplimiento de este deber por sus progenitores.

En segundo lugar, en cuanto al derecho de los hijos menores de relacionarse con los progenitores u otros familiares, su fundamento se encuentra en los artículos 160 y 161 del CC, del primero de ellos resulta: «1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. (...) 2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados (...)».

En tercer lugar, en lo que se refiere a los alimentos, citar los artículos 142 y siguientes del CC, señalando, en concreto y a los efectos de fijar la cuantía de los mismos, el artículo 146 del CC: «La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe».

En definitiva, será el interés superior del menor el punto clave para determinar el papel de sus progenitores respecto del mismo y hasta dónde alcanza este. 

A título de ejemplo cabe citar los siguientes casos:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla n.º 37/2022, de 27 de mayo, ECLI:ES:APML:2022:116, en la que se atribuye, ante el fallecimiento de la progenitora, la custodia de dos menores a la abuela materna atendiendo al interés superior de aquellas. Se establece para el progenitor no custodio un régimen de visitas y comunicación que fijarán de común acuerdo o, en su defecto, de dos días a la semana de modo que «(...) deberá facilitar la comunicación y el contacto del padre con las menores en interés de las mismas, siendo deseable que el padre y las menores, con la colaboración de su abuela, pudieran tener mayor contacto en beneficio mutuo». Asimismo, se fija a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 250 € mensuales para cada hija.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra n.º 40/2022, de 1 de febrero, ECLI:ES:APNA:2022:195, en ella se atribuye la guarda y custodia a la abuela materna de nuevo, estableciendo al progenitor, con la finalidad de no romper los lazos entre él y su hija y al mismo tiempo mantener la estabilidad de la menor, un amplio régimen de visitas en los términos siguientes: «A la vez y en un intento de que se vaya recuperando esa relación entre el padre y la hija, se considera oportuno, si no es posible por la edad de Felicísima fijar un plazo expreso para que reintegre al domicilio paterno sí el establecimiento de un régimen de visitas lo suficientemente amplio para que permita a don Avelino fomentar la relación con su hija, reforzando los vínculos entre ambos con el fin de conseguir normalizar la misma. Siendo, en este sentido, amplio el régimen de visitas fijado en primera instancia procede su mantenimiento».

¿El apoyo de los abuelos influye a la hora de atribuir la custodia a alguno de los progenitores?

Es muy interesante la descripción contenida en la ya mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz  n.º 379/2019, de 21 de mayo, ECLI:ES:APBA:2019:440, que señala que aunque los abuelos no son padres ni madres, y no pueden suplantar su función, sí pueden ser extraordinarios colaboradores:

«El entorno familiar pesa mucho y, por tanto, cobra mucha relevancia cuando tenemos que emitir un juicio sobre el interés superior del menor.

Dicho con otras palabras, cuando hablamos de custodia compartida, uno de los factores a valorar positivamente es la disponibilidad de los propios padres de los progenitores. La ayuda de los abuelos, lejos de ser un estorbo para fijar el concreto sistema de custodia es un importante aliciente».

Así también lo tiene establecido de forma reiterada la jurisprudencia, como, por ejemplo, la STS n.º 211/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2019:1411, en la que se concede la custodia monoparental a un padre porque, entre otras circunstancia, los abuelos paternos ofrecen una mejor atención al menor.

Por lo que, entiende la amplia jurisprudencia que, si los abuelos pueden suponer un apoyo familiar fundamental en situaciones normales, más importancia cobran en momentos difíciles, tanto para cuidar de sus nietos como para preservar su estabilidad emocional.