¿En qué consiste el incidente de determinación de un gasto extraordinario en relación al derecho a alimentos a favor de los hijos?

La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica su art. 776 a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, disponiendo que las mismas se ejecutarán de conformidad a lo establecido en el libro III dedicado a la ejecución forzosa y a las medidas cautelares, si bien recoge distintas especialidades entre las que se encuentra el incidente previo para el caso de los gastos extraordinarios no recogidos expresamente en las medidas.

«Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

(...)

4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto».

Por tanto, este procedimiento incidental tiene por objeto la declaración de que un determinado gasto o cantidad tiene la consideración de gasto extraordinario antes de ser objeto de ejecución forzosa.

CUESTIÓN

¿Cómo se configura legalmente este incidente?

Este incidente se configura legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios. Así se recoge en el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 282/2022, de 20 de diciembre, ECLI:ES:APCA:2022:720A:

«(...) Se trata, en efecto, de un incidente meramente declarativo, sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios. Ello hace de aplicación a este incidente declarativo las disposiciones generales contenidas en los artículos 387 a 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a las cuestiones incidentales, en todos los aspectos que no estén regulados de forma empresa y concreta en la propia regla 4ª del artículo 776 (...)».

Tal y como expresamente se recoge en el mentado artículo, la necesidad de acudir al art. 776.4.ª de la LEC viene de que los gastos reclamados no aparezcan expresamente previstos en el convenio o sentencia. En este sentido resulta ilustrativo el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 51/2023, de 27 de enero, ECLI:ES:APCO:2023:48A:

«Las previsiones contenidas en el art. 776.4 de Lec. (introducido por Ley 13/2009 de 3 de noviembre) deben de ponerse en relación con el principio de literalidad del título (arts. 517, 555.1 y 563 de Lec.); de forma que sólo en el supuesto de que el título de cuya ejecución se trate, no contenga previsión alguna que, conforme a dicho principio, liminarmente ampare la concreta pretensión ejecutiva, deberá de deducirse la acción declarativa para la sustanciación del incidente que, sin formar parte del proceso de ejecución forzosa, determine con carácter previo al despacho de ejecución la condición de extraordinario del gasto en cuestión.

En suma, tal y como indica la S.A.P. de Barcelona de 17 de mayo de 2011 y una autorizada doctrina científica, la declaración judicial de que un gasto merece la calificación de extraordinario, constituye una condición objetiva de procedibilidad de la demanda ejecutiva sólo en aquellos supuestos en que el título ejecutivo, en convergencia con la documentación adjuntada con la demanda de ejecución, no permita apreciar la conformidad del afirmado carácter extraordinario del gasto con el contenido del título; de forma que si el examen del título y la documentación aneja sí permitiesen apreciar esa inicial conformidad con la concreta pretensión ejecutiva, dicho incidente previo no es necesario (y ello sin perjuicio de tener presente, que dicho examen judicial liminarmente practicado no empece la posibilidad de oposición del ejecutado ni, por ende, la posibilidad de una ulterior resolución que a la vista de las alegaciones de las partes —y pruebas que se hayan podido ofrecer y practicar— efectúe una más profunda consideración de las cuestiones que oportunamente se susciten)».

Siguiendo lo dispuesto en el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 161/2018, de 13 de julio, ECLI:ES:APCA:2018:623A, los gastos que se podrían reclamar son:

1) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.

3) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer.

4) Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos.

5) Y que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso. Si bien hay que tener en cuenta que este requisito ha sido matizado por distintas audiencias que entienden que si el gasto es necesario no requeriría este consentimiento.

¿Cuándo resulta obligatorio acudir a este procedimiento para reclamar gastos extraordinarios?

La propia LEC recoge que este procedimiento se utilizará cuando estemos ante:

• Gastos extraordinarios que deban ser objeto de ejecución forzosa, es decir, gastos que no han sido voluntariamente pagados.
• Gastos que no aparezcan expresamente recogidos como extraordinarios en las medidas definitivas o provisionales.

CUESTIÓN

¿Puede acudirse a este incidente para que se considere como extraordinario un gasto futuro?

La Audiencia Provincial de Asturias, en su auto n.º 66/2018, de 29 de junio, ECLI:ES:APO:2018:675A, da una respuesta afirmativa, entendiendo que sí que podría acudirse a este incidente para decidir sobre gastos futuros:

«La cuestión que se plantea es si es posible, a efectos de un futuro como es el viaje que la madre pretende acometer en el verano a Inglaterra para que las niñas mejoren en el idioma, si puede solicitarse su declaración y exacción en el incidente del art. 776.4 LEC, que es el ejercitado en la demanda y que la parte ejecutada rechaza como posible con base en el citado precepto alegando inadecuación de procedimiento, debiendo acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria.

(...)

En consecuencia, el incidente de previa liquidación de gastos extraordinarios, ahora regulado expresamente en el artículo 776.4 de la LEC, se revela como un trámite necesario e ineludible, a fin de concretar cuales son esos gastos extraordinarios que por su propia naturaleza, como contrapuestos a los normales ordinarios, habituales, los que pudiéramos denominar como gastos domésticos, no pueden recogerse de forma individualizada ni taxativa en las resoluciones judiciales, pues dependerán de la casuística particular. Es por ello que en casos de discrepancia entre los litigantes deberá procederse a su determinación judicialmente.

Que es el caso aquí contemplado respecto del viaje del verano, por tanto, cuando los progenitores discrepen sobre la necesidad de que el alimentista reciba alguna atención distinta de las del sustento, vestido, habitación e instrucción reglada u ordinaria —que con arreglo a los artículos 93 y 142 del Cc son las cubiertas por la pensión alimenticia fijada en sentencia en cuantía líquida, concreta e indubitada— deben acudir al Juez para que este se pronuncie sobre este particular constatando que el gasto es necesario y si existen otras alternativas que, proporcionando igual o similar utilidad, sean menos onerosas.

De modo que hoy en día es indudable que, salvo acuerdo previo de los progenitores, será necesario recabar esa previa resolución judicial declarativa de la obligación de contribuir a ese gasto calificado como extraordinario, por lo que la anticipación comporta que lo sea para un futuro. Siendo una vez declarado como extraordinario y tras la realización y cuantificación cuando se procederá a su exacción, caso de no cumplirse de forma voluntaria».

Jurisprudencialmente existen distintas interpretaciones, ya que según una parte de nuestras audiencias no sería obligatorio acudir a este incidente, ya que el procedimiento de ejecución permite discutir la procedencia de los gastos, mientras que para otra parte este procedimiento es necesario siempre que los gastos extraordinarios reclamados no aparezcan expresamente recogidos en el convenio o en la sentencia como tales.

Así, como defensores de la primera corriente, podemos citar a la Audiencia Provincial de Almería, que en su auto n.º 11/2023, de 10 de enero, ECLI:ES:APAL:2023:17A , entiende que no es obligatorio, ya que podría discutirse la procedencia de los gastos en el procedimiento de ejecución:

«(...) El precepto sólo tiene como finalidad concordar previamente un título ejecutivo abreviado, pero nada impide la práctica como el presente de discutir la procedencia del gasto dentro del procedimiento de ejecución. Y sobre todo cuando en el supuesto revisado se reclaman gastos extraordinarios (material escolar, ropa, viajes etc), cuyo contenido ha fijado la Jurisprudencia en reiteradas resoluciones, por lo que el procedimiento de ejecución, con el previo traslado a las partes para alegaciones sobre la procedencia de su inclusión o exclusión,garantiza las previsiones del articulo 776.4 de la LEC, y permite su fijación. El procedimiento indicado en aquel artículo, mas bien estaría orientado a determinar aquellos gastos que sean relevantes y de entidad suficiente como para justificar, solo ellos, un procedimiento que los fije y cuantifique, como podrían ser determinadas celebraciones sociales y/o religiosas de los hijos menores que exijan un desembolso importante para los progenitores».

También la Audiencia Provincial de Zaragoza se pronuncia en el sentido de no entender necesario este incidente cuando no existen dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión, y así lo recoge, por ejemplo, en su sentencia n.º 259/2012, de 9 de mayo, ECLI:ES:APZ:2012:1271:

«Una interpretación razonable del precepto lleva, sin embargo, a entender que la apertura del incidente del art 776.4 LEC solo procede cuando hay dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión. Por lo que, si como gastos extraordinarios se tienen, además de los que responden a situaciones de urgente necesidad —operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos—, los generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública, ninguna duda puede ofrecer el carácter extraordinario del gasto causado por el tratamiento de ortodoncia debido a la maloclusión y malposición dentaria de Sergio».

A TENER EN CUENTA. El auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 10/2022, de 23 de febrero, ECLI:ES:APGR:2022:511A, defiende justo la postura contraria, es decir, hay que acudir al incidente siempre que la categoría del gasto no esté prevista en las medidas, independientemente de que existan dudas o no sobre su naturaleza: «(...) con arreglo a este precepto se hace ineludible, conforme al orden público procesal, la integración del título ejecutivo cuando la categoría del gasto no esté prevista en el mismo como medida definitiva o provisional, y ello no admite excepción alguna basada en que no concurran dudas sobre la naturaleza o carácter del gasto, puesto que dicha excepción ni se contempla en la norma ni puede tener sustento en presunción alguna, habida cuenta que, como hemos dicho y se reconoce en la propia resolución recurrida, la categorización de gasto extraordinario no se sustenta exclusivamente en el carácter necesario del gasto, sino también de otros rasgos como que sea esporádico o inesperado, que han de ser valorados en función de circunstancias contingentes (edad del menor, aptitudes, capacidades, utilidad del gasto, entre las que hemos señalado), que exigen su valoración en el caso concreto».

Sin embargo, como defensores de la corriente contraria, y mayoritaria en nuestras audiencias, cabe citar, por ejemplo, a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en su auto n.º 292/2022, de 22 de diciembre, ECLI:ES:APCA:2022:726A, recoge que:

«Aun cuando no necesariamente ha de presentarse el incidente del art. 776.4 LEC para despachar ejecución por gastos extraordinarios, ya que dicho precepto, claramente preceptúa que, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios "no expresamente previstos", debe solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, porque es posible que las partes en el convenio regulador hayan pactado o, la sentencia haya determinado, de forma expresa cuáles han de tener la consideración de gastos extraordinarios; fuera de estos casos, la determinación de si un gasto es o no extraordinario, debe hacerse a través del incidente del art. 776.4 LEC. Y, ello es lo que acontece en este caso, porque no se especifican dichos gastos en el convenio regulador, a salvo de la determinación genérica de gastos no cubiertos por el seguro sanitario o actividades escolares, como excusiones, o extraescolares, sin mayor precisión, habiendo acordado, en todo caso las partes, que se consensuaran y, dado que el apelante alega que no se han consensuado ni comunicado, sin que la ejecutante haya acreditado lo contrario, estimamos que debió seguirse previamente el incidente del art. 776.4 LEC, con carácter previo a despachar ejecución, por lo que este motivo de recurso ha de ser estimado (...)».

También la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en su auto n.º  13/2018, de 24 de julio, ECLI:ES:APSS:2018:608A, se pronuncia en el sentido de entender necesario este trámite cuando los gastos no estén expresamente previstos en las medidas, entendiendo que, en el proceso de ejecución, la oposición no prevé la posibilidad de discutir la inexigibilidad de la deuda, aunque en el caso concreto concluye que la omisión de dicho incidente no ha generado indefensión, ya que la juzgadora a quo entró a analizar todos los motivos de oposición alegados por el recurrente:

«(...) en el incidente del art. 776.4 LEC no sólo se puede dirimir el carácter o no extraordinario del gasto, sino también cabe en su seno determinar además de su pertinencia y conveniencia su exigibilidad en caso de no haber sido el gasto consensuado, porque la oposición que se prevé para el trámite de ejecución cuando se trata de motivos de fondo no prevé la inexigibilidad de la deuda reclamada entre los motivos recogidos en el art. 556 de la Ley Procesal Civil; y en cuanto a la oposición por motivos procesales, como se infiere del art. 559 LEC, se ciñe a los temas de legitimación, defectos del título o que no contenga la sentencia o laudo arbitral pronunciamiento de condena por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, es decir se refiere a las partes y al título, pero no a la exigibilidad de la deuda».

CUESTIÓN

¿Qué ocurre cuando aun habiendo dudas sobre la naturaleza y cuantía del gasto que se reclama como extraordinario no se ha acudido al procedimiento recogido en el art. 776.4 de la LEC?

El auto de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 98/2022, de 11 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:984A, entiende que en los casos en que fuese procedente acudir al incidente y no se hiciese, acudiéndose directamente a la ejecución, el ejecutado podría objetar su naturaleza y oponer la excepción de nulidad del despacho de ejecución:

«El incidente del art. 776-4 LEC no puede suscitarse en ejecución de sentencia. Es previo a la ejecución si existen dudas sobre la naturaleza de los gastos extraordinarios que se van a reclamar y su cuantía. Si se plantea directamente la ejecución, el Juzgado debe examinar el titulo en que se funda, en este caso una sentencia de modificación de medidas, y en su vista decidir. Puede ocurrir que se hayan contemplado en el convenio o en la sentencia, como ordinarios o extraordinarios, y la demanda ejecutiva se acompase a ello, en cuyo caso debe dar lugar a la ejecución.

Pero puede suceder que exista indeterminación o dudas sobre su naturaleza y cuantía. En ese caso, si no se ha acudido al incidente del art. 776-4 LEC al ejecutado se le abren dos posibilidades que pueden ser cumulativas. Objetar su naturaleza y/o bien oponer la excepción de nulidad del despacho de ejecución al amparo del art. 559.1.3.º LEC. La razón es muy sencilla. Se trata de una ejecución dineraria y debe por tanto ser la reclamada una cantidad liquida ( art. 571 LEC). Si no se acudido al incidente previo la cantidad que se reclama no lo es y hay nulidad del título y del despacho de ejecución».

Legitimación en el incidente de determinación del gasto extraordinario

La legitimación activa para acudir a este incidente le corresponde al progenitor que ha realizado el gasto, ya sea el progenitor custodio o el no custodio.

Se plantea la cuestión de la legitimación del progenitor cuando el hijo ya ha cumplido la mayoría de edad, a lo que nuestros tribunales han dado respuesta en el sentido de entender que el progenitor custodio sigue teniendo legitimación cuando aún convivan con él.

En este sentido podemos citar, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona n.º 98/2022, de 11 de mayo, ECLI:ES:APT:2022:984A, que recoge:

«La cuestión en torno a la legitimación del progenitor custodio para reclamar pensiones alimenticias en nombre del hijo mayor de edad, se resolvió, por el TS en sentencia de 24 de abril de 2000. El TS concluye que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la madre con la que conviven para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya de 10 de mayo de 2018».

En el mismo sentido también el auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 180/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:APGR:2021:1468A:

«(...) no porque la hija haya alcanzado la mayoría de edad, podrá considerarse privada a la progenitora con la que convive de la facultad de acudir a la vía del art. 776 de la LEC, por el carácter extraordinario de los gastos reclamados, aún a falta de consentimiento del progenitor; si bien, en este caso la valoración de los factores excluyentes del consentimiento del progenitor, deberá obedecer a patrones de más restrictividad que en el caso de los hijos menores de edad, en atención a la genérica acotación de la obligación de prestar alimentos en el caso de los hijos mayores de edad que, conforme a la STS de 24 de mayo de 2018, se extiende a los "...que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC "; frente a la cobertura del mismo para los menores, que alcanza a "las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento". Todo lo cual se ajusta al criterio el seguido por esta Sala en resolución recaida en el rollo 125/2021, según la cual, "...establecida la continuidad de la legitimación del progenitor con elque convive el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad para reclamar el pago de la pensión alimenticia, lo que habrá de plantearse es la exigibilidad al progenitor alimentante de contribuir a tales gastos que no sean expresa o tácitamente consentidos por el mismo, por lo que la adecuación al uso social en estos casos ha de examinarse con rigor añadido..."».