¿Qué doctrina jurisprudencial se ha establecido en torno a la aplicación de la custodia compartida en beneficio del menor?

A TENER EN CUENTA. El artículo 92 se ha visto modificado en los últimos años por la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC, con entrada en vigor el 26/09/2022, así como por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor desde 05/01/2022, y por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor desde el 25/06/2021.

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 257/2013, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246, fija doctrina e incorpora en su fallo aquellos criterios que, a tenor de resoluciones anteriores, como aquellas que ya han sido mencionadas anteriormente, (sentencia n.º 623/2009, de 8 de octubre, ECLI:ES:TS:2009:5969, o sentencia n.º 94/2010, de 11 de marzo, ECLI:ES:TS:2010:963), deben de tenerse en cuenta a la hora de adoptar un sistema de guarda y custodia compartida:

«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

La referida doctrina se ha ido reiterando en sucesivas resoluciones consolidándose así la institución de la guarda y custodia compartida como un sistema normal e incluso deseable, y que, en consecuencia, tal y como recoge el Alto Tribunal en la sentencia n.º 242/2018, de 24 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1478:

«(...) exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida (...)».

a) Interés del menor

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo n.º 556/2022, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2022:3003, que cita la STS n.º 495/2013, de 19 de julio, ECLI:ES:TS:2013:4082, lo que se persigue con la institución de la figura de guarda y custodia compartida es que, aun en situaciones de crisis, y siempre que ello sea posible: 

«(...) se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (...)».

La doctrina establecida en esta sentencia reitera la ya fijada en numerosas, tales como las sentencias del Tribunal Supremo n.º 757/2013, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5641, y n.º 215/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2019:1363, pretendiendo con esta tendencia jurisprudencial aproximar el nuevo régimen de convivencia al existente antes de la ruptura matrimonial, haciendo posible de esta manera que ambos progenitores continúen ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, participando en igualdad de condiciones en el crecimiento y educación de sus hijos, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. 

Respecto a este interés del menor, principio fundamental que rige en materia de guarda y custodia, ha seguido pronunciándose en numerosas sentencias la Sala Civil del Tribunal Supremo, tal y como podemos apreciar en el auto del Tribunal Supremo rec. 240/2021, de 16 de junio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:8254A, el cual citando la sentencia n.º 182/2018, de 4 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1156, y sentencia n.º 526/2016, de 12 de septiembre, ECLI:ES:TS:2016:4045, respecto a  la toma de decisiones sobre la guarda y custodia, establece que:

«La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014)».

También nuestro Alto Tribunal ha establecido, en su STS n.º 404/2022, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:1952, la importancia de tener en cuenta las circunstancias del caso concreto a la hora de valorar el interés del menor:

«El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial».

b) Beneficios de la guarda y custodia compartida 

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 338/2022, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1766, recuerda la enumeración de beneficios de la custodia compartida que ha realizado la sala en numerosas ocasiones, entendiendo que dicho sistema:

• Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
• Se evita el sentimiento de pérdida.
• No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
• Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.