1420 - ¿Qué repercusiones tiene el incumplimiento de los deberes establecidos a los progenitores en el régimen de guarda monoparental?

Incumplimientos de los deberes por parte del progenitor custodio 

1. Ámbito civil

Los incumplimientos en los que incurra el progenitor custodio tendrán como consecuencia, en la mayoría de las ocasiones, repercusiones única y exclusivamente en el ámbito civil, y ello, en parte, debido al corolario principio de intervención mínima del Código Penal; pero también entendemos que ello es así por el interés (a veces inconsciente) de las partes de no enquistar o enrocar más las situaciones ya de por sí complejas.

Así, en la mayoría de los casos, estos incumplimientos tendrán como consecuencia, bien, un cambio en la tutela inicialmente establecida, por ejemplo, si se había establecido un régimen de custodia monoparental a favor de la madre puede tener como consecuencia que sus incumplimientos deriven en una custodia compartida (siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello) o un cambio de la custodia monoparental de la madre a favor del padre o viceversa. Ello se deduce de lo expuesto en el artículo 776.3 de la LEC al establecer que: «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas».

En este último sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en STS n.º 823/2012, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2013:373, acordando la modificación del régimen de guarda y custodia inicialmente establecido y otorgando la custodia de una menor a su padre, ante el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre que había trasladado su residencia a Estados Unidos, haciendo caso omiso a requerimientos judiciales efectuados para que se llevara a cabo su efectivo cumplimiento. Así, ha señalado en este supuesto el TS que: «El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo —artículo 776.3 LEC— (...). Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visita pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador».

Pero también podrán ejercitarse acciones civiles interesando la indemnización por daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor. En esta línea, citamos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 512/2009, de 30 de junio, ECLI:ES:TS:2009:4450: 

«El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.
El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos. Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización.
El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000, en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas (...) La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor (...).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia».

Como corolario de todo lo antedicho, creemos importante destacar la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 176/2008, de 22 de diciembre, ECLI:ES:TC:2008:176, en la que se vino a resolver sobre una solicitud de modificación de medidas definitivas en la que se instaba la restricción del régimen de visitas del padre a su hijo menor, fundada en la transexualidad del padre y en el pretendido desinterés de este respecto del niño, y en la que se trata no solo de cómo afecta el incumplimiento de las visitas al progenitor no custodio, sino al propio menor. El derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión, salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

«En coherencia con lo que acaba de indicarse, constituye doctrina consolidada de este Tribunal, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7) (...).

Es claro que lo que en modo alguno resulta constitucionalmente admisible es presumir la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad del menor por el mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores. Ello implica que la adopción de una decisión judicial consistente en suprimir, suspender o limitar el derecho de comunicación de los padres con sus hijos menores con fundamento, de forma principal o exclusiva, en la transexualidad del padre o de la madre, deba calificarse como una medida discriminatoria proscrita por el art. 14 CE».

2. Ámbito penal

Los incumplimientos de las obligaciones inherentes al papel de progenitor custodio no solo pueden tener relevancia en el ámbito civil, sino que pueden ser constitutivos de ilícitos penales, incluso, en muchas ocasiones, unos mismos hechos pueden tener relevancia en ambas jurisdicciones.

En el ámbito penal cabría, de tal incumplimiento, ejercitar acciones penales por desobediencia grave, según dispone el artículo 556 del Código Penal:

«1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses».

Tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1219/2004, de 10 de diciembre, ECLI:ES:TS:2004:8004, para la existencia del ilícito penal de desobediencia deben concurrir los siguientes requisitos: «a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 C.P.».

A modo ejemplificativo, nos servimos de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 823/2012, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2013:373, previamente advertida: 

«La sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la del Juzgado una vez acreditado el total incumplimiento por parte de la progenitora custodia de sus obligaciones, al impedir el cumplimiento del régimen de visitas del hijo con el progenitor no custodio durante varios años, privándole de manera absoluta de la figura paterna.

Dice esta lo siguiente: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia (...).

Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad (...).

La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que en el caso no han sido utilizadas. De un lado, las multas coercitivas (artículo 776.2 LEC) y la responsabilidad penal al haberse incumplido una resolución judicial clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, conducta que se incardina en un delito de desobediencia grave, según resulta de los artículos 556 y 622 del CP. De otro, más beneficiosa si cabe para el menor en cuanto no compromete a la madre en actuaciones que a la postre podrían perjudicarle, pero con el efecto disuasorio que pueden producir en aquellos padres que se sintieran tentados a recurrir al secuestro, evitando los abusos y fraudes que se pudieran cometer sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dirigido, entre otros fines, a "velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes" (artículo 1.2), regulándose en el artículo 22 el procedimiento para hacer efectivo este derecho. Posiblemente, en esta clase de asuntos el carácter adecuado de una medida depende de la celeridad en su aplicación.

Como complemento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio".

Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009, al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. "Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1.ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos). En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia"».

Incumplimientos y consecuencias de los deberes del progenitor no custodio

1. Ámbito civil

Como ya dijimos anteriormente, en virtud del principio de intervención mínima del Código Penal, los incumplimientos en los que incurra el progenitor no custodio tendrán como consecuencia, en la mayoría de las ocasiones, repercusiones única y exclusivamente en el ámbito civil y al igual que hemos visto respecto del incumplimiento por el progenitor custodio, también rige el artículo 776.3 de la LEC respecto del no custodio y sus obligaciones. 

Así, en caso de que se produzca un incumplimiento grave y reiterado, puede tener lugar la suspensión del régimen de visitas. Citaremos de nuevo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 641/2019, de 30 de octubre, ECLI:ES:APB:2019:13044, la cual ante un incumplimiento grave y reiterado se decide suspender el régimen de visitas reconocido al progenitor no custodio, y así, establece su fundamento de derecho segundo lo siguiente:

«Se impugna también por la Sra. Adolfina y el Ministerio Fiscal el pronunciamiento de la sentencia que acordó no suspender el régimen de visitas del padre con los menores. Señala la resolución de instancia que el incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas no se remedia suspendiéndolo o suprimiéndolo, y que ello no beneficiaría a los menores, quedando la posibilidad de ejercerlo cuando el progenitor así lo quiera.

No comparte este Tribunal el criterio del Juzgador de instancia. Es cierto, y así se ha declarado por este Tribunal en muchas ocasiones, que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo (sentencia de 6 de marzo de 2019).

Sin embargo, se ignora si el padre tiene intención de iniciar el contacto con sus hijos o si está en condiciones de hacerlo al encontrarse actualmente en situación de prisión provisional. Tampoco puede conocerse ahora si iniciar un régimen de visitas con sus hijos, con quienes nunca ha tenido contacto, va a ser lo más beneficioso para ellos. Valorando estas circunstancias, y teniendo en cuenta el superior interés de los menores, procede suspender el régimen de visitas en su día acordado, sin perjuicio de que si el padre solicitara en el futuro relacionarse con sus hijos pueda fijarse un régimen de visitas, previo examen de las circunstancias que entonces concurran y fundamentalmente la situación de los menores y la conveniencia para ellos de fijar algún tipo de relación con su padre, o sin perjuicio de que puedan acordarlo los propios progenitores a la vista de las circunstancias entonces concurrentes».

2. Ámbito penal

a) Sustracción de menores

El delito de sustracción de menores, regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, castiga al progenitor que, sin causa justificada para ello, sustrajera a su hijo menor. La comisión de este delito acarrea una pena de prisión de dos a cuatro años y una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un tiempo de cuatro a diez años.

A TENER EN CUENTA. La LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, modifica el apartado segundo del artículo 225 bis del CP.

Debemos destacar que, con carácter previo a la reforma el artículo 225 bis, este afirmaba que: «el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia». Sancionaba, por tanto, la conducta del progenitor no custodio que contra voluntad del otro traslada o retiene al menor. Así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 340/2021, de 23 de abril, ECLI:ES:TS:2021:1404, entendía, en previsión del mentado precepto, que la sustracción por quien venía ejerciendo la custodia no tenía cabida en el ilícito penal, no así respecto de la custodia compartida si prevista en el ilícito:

«(...) desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado —art. 225.bis.2.1.º—, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.
Más difícil, es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor (STS Sala Primera 536/2014 de 20 de octubre de 2014); frente a lo cual, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor».

Pero, tras la reforma operada y con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, la redacción dada al precepto queda como sigue: «el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia», sustituyendo la referencia al consentimiento estricto del progenitor con quien el menor conviva habitualmente, por el consentimiento del progenitor y abriendo, con ello, la posibilidad de que tal conducta pueda tener como sujeto activo al progenitor custodio. Habrá de estarse a los próximos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia tras la entrada en vigor de la norma. 

b) Delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones

Dicha figura delictual encuentra su regulación en el artículo 227.1 del CP, al establecer que: «El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses».

Queremos recordar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 407/2018, de 29 de junio, ECLI:ES:TS:2018:2494, en la que se afirma, respecto del derecho de alimentos, lo siguiente: «El deber de dar alimentos se califica como un deber de derecho natural, que constituye una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, y por tanto mientras el hijo sea menor de edad, la obligación alimentaría por parte de los progenitores existe incondicionalmente (Art. 142 del CC)». Y es que los progenitores vienen obligados a alimentar a sus hijos incluso aunque hayan sido privados de la patria potestad o esta haya quedado suspendida (artículos 110 y 111 del Código Civil), y aun cuando el progenitor se encuentre ante una situación de dificultad económica no estará legitimado para dejar de pagar los alimentos al menor, debiendo instar, en su caso, una modificación de medidas con la que se revise la proporcionalidad de la medida impuesta, lo que, de no hacerse por el cauce legalmente establecido con abandono de los deberes impuestos en convenio o resolución judicial, conllevara la sanción prevista en el artículo 227.1 del CP.