1250 - ¿Cuál es el procedimiento para ejercitar la acción de nulidad, separación o divorcio mediante el procedimiento contencioso?

Tal y como hemos adelantado, en caso de pretender la nulidad matrimonial o en caso de falta de acuerdo de los cónyuges en la solicitud de separación o divorcio, habremos de atender a las reglas del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las demandas de separación y divorcio, en las que no exista acuerdo entre las partes, y las de nulidad matrimonial se tramitarán por los cauces del del juicio verbal regulado en los artículos 437 a 447 de la LEC. Si bien, habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 748 y siguientes, al resultar estas de aplicación a los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y a los procesos de modificación de medidas adoptadas en ellos, y con sujeción, además, a las siguientes reglas contempladas en el artículo 770 del mismo texto legal:

1. Junto con la demanda contenciosa se deberá aportar certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil, junto con los demás documentos en que el cónyuge funde su derecho.

Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

2. El letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal (cuando existan hijos menores o mayores con discapacidad de acuerdo con el artículo 749 de la LEC) y al cónyuge demandado para que la conteste en el plazo de veinte días (plazo especialmente previsto para este tipo de procedimientos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753 de la LEC).

3. La reconvención se formulará en la contestación a la demanda, disponiendo el actor de un plazo de diez días para contestarla. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la reconvención solo será admisible cuando:

- Se funde en algunas de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio.

- El cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

- El cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

- El cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no solicitadas en la demanda y de las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

4. A la vista las partes deberán concurrir por sí mismas con apercibimiento de que su incomparecencia, sin causa justificada, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.

5. Las pruebas que no puedan practicarse durante la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no excederá de 30 días.

Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo.

Si se estimare necesario, de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, estos últimos podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

Por estas razones, el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de los menores. (STS n.º 769/2011, de 11 de noviembre, ECLI:ES:TS:2011:7327). 

Asimismo, la ley prevé que en las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

A TENER EN CUENTA. En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777 de la LEC, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites de dicho artículo, regulador del proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Asimismo, las partes también podrán, de común acuerdo, solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUESTIÓN

De acuerdo con lo anterior, ¿podemos concluir la imperatividad de la audiencia a los mayores de doce años?

No. Tal y como hemos expuesto anteriormente, existe un criterio de flexibilidad por el cual la comparecencia o audiencia del menor deberá ser acordada o denegada, de forma motivada por el juez que tendrá que juzgar atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor, tal y como aclara el Tribunal Supremo en su sentencia  n.º 18/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2018:41.

Dentro del proceso de separación o divorcio contencioso, debemos tener presente lo establecido en los artículos 771 a 776 de la LEC, en relación con las medidas que se puedan solicitar y adoptar, por ejemplo, sobre la custodia de los hijos, régimen de visitas, el uso de la vivienda, ajuar familiar, etc.:

• Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 771 de la LEC).
• Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 773 de la LEC).
• Medidas definitivas (art. 774 de la LEC).
• Ejecución forzosa de las medidas (art. 776 de la LEC).

Así, en el específico campo del derecho de familia en el que nos movemos, normalmente nos encontraremos con que, tal y como pone de manifiesto la SAP de Asturias n.º 25/2018, de 19 de enero. ECLI:ES:APO:2018:164, las partes promueven una serie de resoluciones, unas con carácter provisionalísimo, otras meramente provisionales y finalmente otras que son definitivas, aunque susceptibles de ulterior modificación, todas las cuales regulan las consecuencias de la crisis matrimonial y se van sucediendo unas a otras en el tiempo.