¿Qué defectos se dan en la justificación de las sentencias de las audiencias provinciales sobre la custodia compartida?

El Consejo General del Poder Judicial destaca una serie de carencias, es decir, de aspectos sobre los que las distintas sentencias de las audiencias provinciales analizadas no tienen en cuenta a la hora de resolver los casos relacionados con la custodia de menores y que al CGPJ le resulta llamativo y de las que destacamos las siguientes:

1) Transcripción literal de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo. La Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida advierte de una fundamentación jurídica insuficiente en un número muy relevante de sentencias, aduciendo que la mayoría se reduce a una transcripción literal de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y poniendo de manifiesto la ausencia de contemplación de los motivos específicos que en cada caso concreto hacen que dicha jurisprudencia le resulte de aplicación o no.

2) Atribución automática de un determinado sistema de guarda y custodia en virtud del informe psicosocial. Tal y como afirma el Consejo General del Poder Judicial, en un elevado número de sentencias se justifica la adopción de un determinado régimen de custodia aduciendo exclusivamente que «así lo aconseja el informe psicosocial», esto supone una casi total traslación en la toma de decisión de la facultad/responsabilidad de decidir del órgano judicial al equipo psicosocial. El Tribunal Supremo se ha manifestado recientemente en el sentido de que, el juez no se encuentra vinculado a este informe sino que debe apreciar y expresar las razonas por la que adopta una concreta decisión en su sentencia n.º 437/2022, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, que señala:

«(...) el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC), para evitar la arbitrariedad (STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011).

La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC, al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (STS 660/2011, de 5 octubre) y no son vinculantes para el juez. (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: 'La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (...)'"».

3) Ausencia de mención a los menores y de las pruebas practicadas. En idéntica línea a lo antedicho, señala el Consejo General del Poder judicial la ausencia de referencia y circunstancias que rodean a los menores en las sentencias. Señalando que la motivación de estas se centra casi exclusivamente en aptitudes y capacidades de los progenitores (horarios laborales, alojamiento...). A este respecto, el CGPJ trae a colación la Observación general n.º 14 del Comité de Naciones Unidas sobre de Derechos del Niño, de 2013, que en su parágrafo 32 establece la siguiente obligación:

«El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el Juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto (...)». 

Asimismo, se observa una insuficiente valoración de la edad de los menores, la cual, únicamente es tenida en cuenta en la fundamentación jurídica cuando se trata de supuestos de niños de muy corta edad y una alta escasez de referencias a la prueba de interrogatorio de partes a pesar de que, tal y como afirma el CGPJ, se trata de una prueba esencial para conocer las circunstancias específicas del grupo familiar.

4) Falta del debido análisis de las circunstancias particulares que concurren en cada caso concreto. La preferencia legal del sistema de guarda y custodia compartida desplaza, en numerosas resoluciones, el necesario examen por parte de los órganos judiciales de las circunstancias concretas de cada familia y su consecuente valoración del interés del menor en atención a las mismas.

5) Descripción pobre y breve de la organización de los tiempos. Tal y como ha expresado el CGPJ en las valoraciones obtenidas a raíz de su estudio, nos encontramos con una descripción pobre y breve de la organización de los tiempos, así como ausencia de razones que motivan la elección por un sistema de alternancia u otro (semanal, quincenal, semana partida, etc.).

6) Resoluciones en base a consideraciones personales del ponente. Señala el CGPJ que «Se observa con preocupación que en un número suficientemente significativo de sentencias el criterio esencial para resolver en favor o en contra de un régimen de custodia compartida es la posición preconcebida del ponente a favor o en contra de la custodia compartida».

7) Flexibilización de exigencia de variación sustancial de las circunstancias. Se ha flexibilizado notablemente la exigencia de variación sustancial sin que se concreten qué circunstancias han variado ni en qué medida. Esto conduce aun proliferación de los procedimientos de modificación de medidas definitivas y por tanto a que el conflicto entre las partes se perpetúe en el tiempo a través de constantes demandas de modificación de medidas.

8) Consecuencias del efecto denominado «relocación» por el CGPJ (pérdida de la custodia que se ha venido ejerciendo). Señala el CGPJ que el miedo a la «relocación» constituye una severa limitación a la libertad de movimientos al aparejar la necesidad de traslado a una localidad de más de 30-40 kilómetros del lugar del que fuera domicilio familiar por parte del progenitor que tiene atribuida la custodia.

9) Escasez de adopción de medidas de seguimiento. Muchas de las sentencias analizadas establecen alguna premisa que indica la necesidad de que los progenitores modifiquen la manera de relacionarse con sus hijos con el fin de que se produzca un cambio en la relación que mantienen con ellos. Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto en la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, sería necesario que en esas resoluciones se contemplara algún tipo de medidas para que ese cambio en la relación se llevara efectivamente a cabo, tanto para aquellos casos en los que existe un mala relación entre progenitores, como para aquellos en los que la resolución hace referencia a la posibilidad de cambio al otro régimen (custodia compartida) cuando se den determinadas condiciones, pero no se establece medida alguna de seguimiento ni los mecanismos adecuados que permitan que el cambio se lleve efectivamente a efecto.