¿Qué medidas sobre la guarda y custodia de los menores pueden adoptarse en caso de toxicomanía, drogadicción o ingreso en prisión de los progenitores?

En primer lugar, cabe mencionar lo señalado en el artículo 94 del Código Civil, «la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

A este respecto, y a modo de ejemplo, es interesante el supuesto enjuiciado por la Audiencia Provincial de Oviedo en su sentencia n.º 439/2018, de 27 de noviembre, ECLI:ES:APO:2018:3682, donde se resuelve un recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de primera instancia que desestima la demanda interpuesta por el padre de una menor solicitando la privación de la patria potestad de la madre de la misma por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

En este caso la menor está bajo la guarda y custodia de los abuelos maternos, ya que su madre desde el año 2014 no se ha implicado en modo alguno en lo concerniente a la atención integral de su hija. Aunque reside con sus padres, ha pasado temporadas con parejas posteriores habiendo tenido dos hijos más. La progenitora pese a afirmar que está intentando encauzar su vida, son sus padres los que se encargan de la tarea de cuidado de su hija y, además, no comparece ni siquiera a la vista. Todo ello evidencia una dejación total de las funciones más elementales de custodia, situación que se prolonga en el tiempo, sin que haya demostrado a lo largo de los años verdadero deseo y voluntad de revocar la situación de guarda y custodia de su hija menor, que, como decimos, lleva desde el año 2014 con sus abuelos.

Por otro lado, el padre de la menor no está tampoco en condiciones de asumir la guarda y custodia de su hija, pues se encuentra en prisión y carece de ingresos y un medio de forma de vida que le permita asumir la custodia en las condiciones y requisitos de estabilidad que requiere el cuidado de una menor.

A la vista de todo lo anterior, ¿cuál es el fallo de la audiencia? La AP de Oviedo estima el recurso de apelación del progenitor y declara que la madre de la menor quede privada de la patria potestad sobre su hija, pero sin que ello conlleve a que deba modificarse la situación actual de guarda y custodia de los abuelos maternos, pues como ya se ha dicho, ambos progenitores están en la misma situación en la que ninguno de ellos puede asumir en condiciones la guarda y custodia de la hija de ambos.

¿El ingreso en prisión de los progenitores impide ejercer la patria potestad?

No, el ingreso en prisión de los progenitores no es motivo suficiente para que sean privados de la patria potestad, y así lo declaran en distintas sentencias los tribunales.

A modo de ejemplo, y dada su claridad, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 281/2009, de 25 de junio, ECLI:ES:APC:2009:1782, que entiende que el distanciamiento o alejamiento durante un tiempo de un menor, consecuencia de haber sido el progenitor privado de libertad, no constituye causa suficiente para privarle de la patria potestad, sin perjuicio de la posible existencia de desavenencia con la madre, y considera que el principio del interés superior del menor no sería salvaguardado de privarse al padre de la patria potestad.

Otro ejemplo, lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 461/2004, de 23 de julio, ECLI:ES:APZ:2004:2015, en este caso se limita el ejercicio de la patria potestad del padre hasta que este salga de la cárcel:

«Los derechos de los menores e incapacitados son objeto de una atención especial y prioritaria sobre los de sus padres, que han de quedar supeditados en aras a una mejor atención de las funciones integradas en la patria potestad. Por ello, en casos como el de autos, en el que el padre, por su ingreso en prisión, se encuentra imposibilitado para el ejercicio de función tan trascendente, queda plenamente justificada la atribución a la madre del ejercicio de la expresada potestad, sin que ello deba entenderse como sanción al padre, sino como medida adecuada y necesaria para la debida atención de las necesidades del hijo, sin perjuicio de que se prevea su cese desde el momento en que desaparezca aquel impedimento que hace inviable el ejercicio de la patria potestad».

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos n.º 244/2021, de 21 de junio, ECLI:ES:APBU:2021:698, que reza el tenor literal siguiente:

«No puede añadirse como implícito a toda pena privativa de libertad, por cualquier delito, la consecuencia de una suspensión de la patria potestad. Si ya nuestro C. Civil en su art. 160 viene posibilitando esa continuación de las visitas con los hijos menores (con las debidas cautelas), parece lógico que esa estancia en prisión no implique per se, suspensión del ejercicio de otros derechos no afectados por la pena».

¿El consumo ocasional o esporádico de drogas puede privar a los progenitores de la guarda y custodia?

Para responder a la anterior cuestión y, a modo ilustrativo, vamos a utilizar los argumentos de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 186/2013, de 25 de junio, ECLI:ES:APC:2013:1942, en la que se prueba que, si bien, la madre sí ha consumido drogas ocasionalmente, este hecho no ha tenido nunca una incidencia negativa en su actitud y comportamiento respecto del menor o el estado y cuidado de este.

La audiencia entiende que es un error utilizar posturas maximalistas y tajantes sobre el consumo de drogas, sin matizaciones, y que este hecho sea por sí solo lo que determine la decisión sobre la guarda y custodia o que justifique la alteración de la situación natural de custodia.

Por lo tanto, el consumo de estupefacientes ha de tener una repercusión significativa, real o potencialmente previsible en la concreta situación del menor, en sus intereses o bienestar, al impedir, dificultar o mediatizar el debido cuidado por parte de sus progenitores, lo cual ha de valorarse en la situación concreta de que se trate.

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz n.º 379/2019, de 21 de mayo, ECLI:ES:APBA:2019:440, que aclara que no puede confundirse el consumo ocasional o esporádico con la adicción. Adicto es quien tiene el hábito de conductas peligrosas o de consumo de determinados productos, en especial drogas, y que no puede prescindir de ello o le resulta muy difícil hacerlo por razones de dependencia.

En el caso analizado en la referida sentencia, el único extremo que se contrastó es que, de forma puntual, el progenitor ha fumado porros y, si bien, él lo ha reconocido en el acto del juicio, la audiencia entiende que una cosa es esa y otra muy distinta es tacharlo de adicto. 

Por lo que, la audiencia entiende en este caso que no se puede achacar al progenitor una conducta inapropiada que pueda impedir o dificultar el desempeño responsable de la custodia del menor.