¿A quién se le puede conceder la custodia en caso de que fallezcan uno o ambos progenitores?

El fallecimiento de ambos progenitores constituye una de las causas de extinción de la patria potestad previstas en el artículo 169 del CC. En este caso, en un primer momento, los menores quedarán a cargo bien de familiares o bien de alguna entidad pública al efecto como guardadores de hecho a los que se les podrán otorgar judicialmente facultades tutelares (arts. 237 y 238 del CC). Posteriormente, se decidirá sobre su tutela y a quién ha de corresponderle conforme a lo previsto en los artículos 199 y siguientes del CC. Así pues, en este caso se designará a un tutor que ejercerá su cargo en interés del menor (art. 227 del CC) y que estará obligado a velar por él en los términos del artículo 228 del CC. Se da prioridad, en cuando a la designación del tutor que va a velar por el menor, a las personas que designen los progenitores en la forma prevista legalmente y, después, a los ascendientes o hermanos que se designen judicialmente, pudiendo alterar esta prioridad si el interés superior del menor lo aconseja (art. 213 del CC).

En caso de fallecimiento de uno solo de los progenitores se infiere del artículo 156 del CC que corresponderá el ejercicio de la patria potestad exclusivamente al otro. Pero ¿qué sucede en este caso con la custodia de los hijos?, ¿es necesario que la ejerza siempre el progenitor subsistente? La respuesta en este caso va a depender del interés superior del menor en cada caso concreto, si bien es cierto que la patria potestad pasa a ejercerse por ley automáticamente por el progenitor superviviente, salvo que ya la hubiese perdido antes, también lo es que no son pocos los casos en que la custodia de los hijos se atribuye a abuelos u otros parientes precisamente atendiendo a aquel interés y a la interpretación de la posibilidad contemplada en el artículo 103.1.º del CC, es decir, la atribución de la guarda y custodia al otro progenitor no será automática. 

Esto último es especialmente llamativo en los casos en que los progenitores están separados y uno de ellos tiene atribuida la custodia de los hijos, fallecido el progenitor custodio, aunque generalmente se le atribuirá la guarda y custodia al progenitor no custodio que sobrevive, esta medida no es automática, pudiendo judicialmente atribuirse a otra persona más idónea atendiendo al interés superior del menor.

Introducidos los dos casos anteriores, adquieren relevancia los supuestos en los que ante el fallecimiento de uno o de ambos progenitores son los abuelos los que van a ejercer la guarda y custodia de los menores existentes en cada caso. A continuación, se examinará algún caso ejemplificativo de estas situaciones.

Un primer caso es el previsto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife n.º 453/2015, de 22 de septiembre, ECLI:ES:APTF:2015:2209. En ella se plantea un supuesto de progenitores que han puesto fin a su relación con un hijo en común cuya custodia se atribuye a la progenitora, la cual está enferma y se traslada a vivir al domicilio de sus progenitores, abuelos del menor, los cuales pasan a hacerse cargo de este dadas las circunstancias de la progenitora, la cual finalmente fallece. A partir de este momento, el menor sigue bajo el cuidado de los abuelos maternos sin que su progenitor tenga iniciativa alguna para ejercer la guarda y custodia del mismo. 

Meses después del fallecimiento de su hija, los abuelos maternos deciden solicitar judicialmente la guardia y custodia del menor. En primera instancia se estima la demanda de los abuelos otorgándoles la guarda y custodia del menor, conservando el progenitor no custodio la patria potestad y estableciendo a su favor un régimen de visitas, así como a su cargo una pensión de alimentos. 

El progenitor no custodio decide recurrir esta sentencia en apelación solicitando para sí la guarda y custodia sin haber, hasta entonces, mostrado interés al respecto, por lo que la audiencia decide desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. Para ello, atiende, fundamentalmente al interés superior del menor, y declara:

«(...) la decisión de atribuir la custodia a los abuelos maternos debe considerarse adecuada y ponderada a las circunstancias del caso y la más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias concretas, la menos perjudicial (STS 24 de abril de 2000, 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993) y ello porque la alternativa supondría imponerle un cambio drástico en su vida y en contra de su voluntad. La sentencia de instancia no hace sino dar carta de naturaleza legal a una situación que venía manteniéndose de facto desde largo tiempo y sin objeción alguna por parte del padre desde que falleció la madre (...) parece obvio que han sido los abuelos los que han ejercido como padres y así es percibido y deseado por el menor».

En segundo lugar, especialmente llamativa puede resultar la sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla n.º 37/2022, de 27 de mayo, ECLI:ES:APML:2022:116, en la que, a pesar de que la conducta de la abuela materna pueda resultar reprochable en cuanto a la relación de las dos menores, sus nietas, con el progenitor no custodio, se mantiene la custodia de aquella sobre las nietas atendiendo al interés superior de estas. 

Antes de entrar en el examen de las dos peticiones, cabe destacar que, tras la ruptura de la pareja con dos hijas en común, la custodia de estas se atribuye a la progenitora, si bien, esta fallece y se constituye acogimiento familiar provisional y permanente de las menores a favor de la abuela materna, lo cual se mantiene y entre tanto esta última presenta demanda solicitando la guarda y custodia de las menores y una pensión de alimentos a cargo del progenitor. Ante esta solicitud, el progenitor formula reconvención reclamando para él la guarda y custodia. Esto último es estimado en primera instancia y confirmado en apelación cuando las menores tienen 3 años.

A consecuencia de lo anterior, la abuela interpone múltiples denuncias contra el progenitor de las menores para tratar de recuperar a estas, momento a partir del cual las menores comienzan a manifestar su voluntad de vivir con la abuela. En una de las visitas a esta, las menores ya no son entregadas al progenitor por la abuela, la cual interpone una denuncia por maltrato del progenitor contra las niñas, respecto de la cual se dictó auto de sobreseimiento. 

Desde este momento, las menores viven con su abuela sin que esta favorezca las relaciones, visitas y contacto con el progenitor, ni responda a los requerimientos de entrega que se le dirigen y ello motiva la resolución que estamos analizando la cual trae causa del recurso de apelación de la abuela materna solicitando la privación de la patria potestad del progenitor y, subsidiariamente, en caso de que se deniegue lo anterior, que se atribuya a la abuela materna la guarda y custodia de las menores.

Respecto de la patria potestad, resuelve la audiencia en este caso que:

«En definitiva, como concluye la sentencia de instancia, no se ha constatado la excepcional gravedad de los incumplimientos ni tampoco que ello responda a la voluntaria decisión del padre sino más bien a la actuación unilateral de la abuela que retiene a las menores y aleja de ellas al padre con la denuncia y el proceso penal y se niega a entregarlas terminado el mismo, debiendo compartirse plenamente el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que no procede acordar la privación de la patria potestad».

Si bien respecto de la custodia, no existiendo pronunciamiento claro en la sentencia de instancia, entra a resolver la audiencia entendiendo que responde a la necesidad del interés de las menores resolver acerca de con quien han de vivir, con el progenitor o con la abuela y, en su caso, pronunciarse respecto al régimen de visitas y alimentos.

En este sentido, recuerda la sentencia que «La norma general debe ser que la guarda y custodia de cualquier menor, deba ser ostentada por sus propios progenitores y no por terceros, aun cuando éstos sean los propios abuelos del niño, atribución que se fundamenta en razones biológicas, afectivas, y de disposición y capacidad para hacerse cargo de las necesidades del niño (...) puede tener la excepción de que se atribuya la guarda y custodia a los abuelos, parientes, y otras personas idóneas, todo ello cuando concurran circunstancias extraordinarias, partiendo de la especial consideración de que debe ser el interés del niño y su voluntad manifestada, por encima del lógico deseo de cada uno de los progenitores de tenerlo consigo».

Así pues, en un caso como este, el Derecho no puede desconocer que una interpretación estricta de la norma puede conllevar consecuencias perniciosas para los menores, esto es así en tanto de los 15 años de vida de las menores, han vivido 13 con su abuela y los últimos 6 años de forma ininterrumpida sin contacto con el progenitor, por lo tanto, debe atenderse al interés superior de las menores y ello supone:

«El interés de las menores exige tener en cuenta las circunstancias actuales, que las menores, llevan prácticamente toda la vida con la abuela, que están cuidadas y atendidas, que se hace cargo de ellas y que afronta todas sus necesidades materiales y morales. Las menores se encuentran tranquilas en un entorno estable y seguro y no puede redundar en su beneficio que, súbitamente, se vayan a vivir con su padre con el que no han mantenido contacto apenas en los últimos años, que desconoce sus necesidades y su evolución (...).

La situación no tiene nada que ver con que existía en el año 2.010 cuando se atribuyó al padre la guarda y custodia (...). 

Cierto es que la abuela, de forma unilateral y por la vía de hecho, se las ha llevado, las ha tenido en su compañía y de alguna manera, ha influido en las menores para que quieran estar con ella y rechacen la figura paterna, pero como antes se ha expuesto, por reprochable que pueda ser la actuación de la abuela obviando las resoluciones judiciales que atribuyeron al padre la guarda y custodia y actuando unilateralmente y por su cuenta, lo primordial y lo más importante es el interés de los menores y por las circunstancias actuales, lo mejor para las mismas es que sigan viviendo con su abuela y cargo de esta, dando carta de naturaleza y legalizando una situación de hecho».

En definitiva, «(...) procede atribuir a la abuela la guarda y custodia sobre las dos menores manteniendo la patria potestad del padre y estableciendo un régimen de visitas a su favor que facilite el contacto y la interacción del padre con las menores, siendo lo deseable que su relación pueda mejorar y restablecerse el contacto entre ellos».

Otro supuesto de custodia de la abuela materna por fallecimiento de la progenitora se contempla en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra n.º 40/2022, de 1 de febrero, ECLI:ES:APNA:2022:195. En este caso, el procedimiento se inicia por demanda de la abuela materna en la que reclama la guarda y custodia de su nieta tras el fallecimiento de la progenitora custodia y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor. 

Tras el divorcio de los progenitores, la menor pasó a estar bajo la custodia de la progenitora y vivir con ella, siendo la abuela materna la que se hacía cargo de ella mientras la progenitora trabajaba. Por su parte, el progenitor no custodio no se hacía cargo de la menor, si bien tras el nacimiento de esta la pareja reanudó su relación durante un tiempo en que aquella convivió con ambos pero, posteriormente, tras la ruptura definitiva, volvió al domicilio de la abuela materna donde permaneció hasta el fallecimiento de la progenitora y sigue al tiempo de la demanda.

El progenitor se opone a las peticiones de la abuela materna alegando que no ha desatendido a su hija, pero en la primera instancia se atribuye la custodia a la abuela materna «(...) con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, así como de una pensión de alimentos de 150 € mensuales (...)», atendiendo fundamentalmente a la necesidad de proteger el interés superior de la menor que aconsejaba su permanencia en el mismo entorno que en los últimos años. Esta decisión es recurrida por el progenitor lo que motiva la sentencia que estamos examinando.

Para resolver el recurso se centra la audiencia en acreditar la situación de excepcionalidad que determine la atribución de la custodia a la abuela, para ello aplica la doctrina jurisprudencial existente al respecto en relación con casos semejantes, y destaca los siguientes aspectos. Por un lado, el carácter discontinuo e irregular de la relación de la menor con su progenitor. Por otro lado, la convivencia durante los últimos años con su progenitora, hasta el fallecimiento de esta, y con su familia materna con la que continúa. Asimismo, la voluntad de la menor, ahora de 16 años, de continuar conviviendo con su abuela y familia materna, a estos efectos, prescindiendo de otras declaraciones meramente subjetivas, la sentencia destaca los argumentos que la propia menor aduce cuando dice:

«(...) argumenta los motivos por los que prefiere seguir conviviendo con su abuela y su familia materna. Sin tratar de poner en tela de juicio la capacidad de don Avelino para el ejercicio de su paternidad, si ha quedado acreditado que la relación con su hija Felicisima no es buena reprochándole esta la escasa habilidad para crear vínculos entre los dos; según Felicisima cuando está en casa no le atiende, no habla con ella, no se preocupa por sus necesidades etc. Además, es un hecho acreditado y a tener en cuenta que la convivencia con su hija durante la infancia ha sido escasa lo que en principio puede dificultar la convivencia ahora en un momento en que la menor está pasando ya a la adolescencia periodo en el que por regla general las relaciones entre padres e hijos se hacen más conflictivas».

Por todo ello, considera la AP de Navarra acreditada la situación de excepcionalidad que justifica la atribución de la custodia a la abuela materna y declara:

«A la vista de ello entendemos que se dan todas las circunstancias para considerar acreditada la situación de excepcionalidad que conforme al contenido del artículo 103 CC permite la atribución de la guarda y custodia de la menor a la abuela materna. No se pretende con ello romper los lazos entre padre e hija sino mantener la estabilidad de Felicisima .

A la vez y en un intento de que se vaya recuperando esa relación entre el padre y la hija, se considera oportuno, si no es posible por la edad de Felicisima fijar un plazo expreso para que reintegre al domicilio paterno sí el establecimiento de un régimen de visitas lo suficientemente amplio para que permita a don Avelino fomentar la relación con su hija, reforzando los vínculos entre ambos con el fin de conseguir normalizar la misma. Siendo, en este sentido, amplio el régimen de visitas fijado en primera instancia procede su mantenimiento».