¿En qué supuestos el desinterés de los progenitores es óbice para ostentar la guarda y custodia de sus hijos menores?

Los supuestos en que los progenitores muestran desinterés respecto de la atención de los hijos no han sido generalmente motivo de privación de la custodia de aquellos sin que resulte acreditado el desamparo de los menores. En estos casos lo habitual viene siendo que se solicite la privación de la patria potestad de los progenitores para, una vez hecho esto, atribuirle la custodia bien a algún familiar o bien a una institución, lo cual dilata en el tiempo la situación de los menores.

Ante un supuesto de esta naturaleza, ha resultado pionero el caso planteado recientemente ante un juzgado de primera instancia de la provincia de Pontevedra, en que, tras serle devuelta la causa por la audiencia provincial de esa misma provincia—auto n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A—, se ha atribuido la guarda y custodia de unos menores a sus abuelos sin haber privado a los progenitores —en los que solo concurre una falta de interés respecto de sus hijos— de su patria potestad.

¿Cuáles son las circunstancias del caso?

En este supuesto nos encontramos ante una pareja con dos hijos en común que, tras poner fin a su relación, deciden que la custodia se le atribuya a la progenitora, mientras que al progenitor se le reconoce un régimen de visitas junto con la obligación de pagar una pensión de alimentos de 150 € por hijo.

La progenitora ante la nueva situación se traslada con los dos menores al domicilio de los abuelos maternos que, a partir de ese momento, pasan a hacerse cargo de todos los cuidados y atenciones de los menores. El progenitor se desentendió completamente de los menores y la progenitora, poco tiempo después, se trasladó a otro domicilio dejándoles con los abuelos. 

Para facilitar la convivencia de los menores con los abuelos, los progenitores, de común acuerdo, deciden otorgar escritura pública en la que reconocen la situación de los menores y conceden a los abuelos las más amplias facultades en relación con los niños para que puedan llevar a cabo y gestionar cualesquiera actuaciones y documentos necesarios respecto de los mismos.

No obstante, los abuelos consideran necesario acudir a los tribunales en este caso para dar forma legal a la situación de hecho que se viene dando y así evitar posibles eventualidades que pudieran darse para las que no estuvieran legitimados, es por ello que se plantea demanda solicitando la guarda y custodia de los menores con régimen de visitas y comunicaciones con los progenitores y la contribución de estos mediante una pensión de alimentos que deberían sufragar ambos.

Desarrollo del caso: legitimación de los abuelos

La demanda planteada por los abuelos fue desestimada en primera instancia alegando el motivo reproducido en el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A, en los siguientes términos:

«(...) inadmitió la demanda presentada al considerar que, de acuerdo con los arts. 103, 154 y 170 del Código Civil, los demandantes carecen de legitimación activa para ejercitar la acción deducida, ya que, primero, la pretensión de adopción de medidas paterno filiales respecto de sus nietos, carece de cobertura legal, y, segundo, en todo caso, exigiría que, previamente, se suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, lo que aquí no sucede».

Por lo tanto, el problema que se plantea en este supuesto no se refiere en esta primera instancia a la custodia de los abuelos en sí, sino a la falta de legitimación activa de los mismos para solicitar las medidas respectos de los menores cuando subsisten ambos progenitores con capacidad para ejercer tales acciones como únicos legitimados. Es por ello que se presenta recurso de apelación frente a dicha desestimación, pronunciándose la Audiencia Provincial de Pontevedra al respecto, la cual, si bien, no entra en el fondo del asunto, sí realiza un análisis de las circunstancias que permite posteriormente al juzgado de primera instancia resolver lo oportuno en este caso, como veremos más adelante.

Pero ¿cuál es el motivo por el que los abuelos fundamentan su recurso de apelación? Señala como tal el citado AAP de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A:

«(...) la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 103 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que nos hallamos ante una situación excepcional en la que ni la madre de los menores cumple con sus obligaciones como progenitora custodia, ni el padre con su obligación de abonar la pensión de alimentos, habiendo sido los demandantes los que llevan años haciéndose cargo de todos los cuidados y atenciones que requieren los menores, y, además, afrontan todos los gastos relativos a los mismos, todo lo cual pone de manifiesto la necesidad de tutelar el interés superior de los menores por el que han de velar las instituciones públicas y que justifica una interpretación flexible del citado precepto, conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial».

Así pues, entra la audiencia a razonar lo relativo a la legitimación activa de los abuelos aludiendo como argumento fundamental a la primacía del interés superior del menor, para ello cita diversa jurisprudencia al respecto en la que se reflejan ejemplos de casos en que, pese a la existencia de ambos o de uno de los progenitores, la custodia de los menores fue atribuida a otras personas por entender que era lo más conveniente para los intereses de aquellos.

Entiende la audiencia que constituye un principio esencial la interpretación de la norma conforme a la primacía del superior interés del menor y recuerda que «(...) la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo (SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005 y 31 de julio de 2009)».

Pues bien, la AP de Pontevedra, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto y aplicando la jurisprudencia sobre el interés superior del menor, decide reconocer la legitimación activa de los abuelos para presentar la demanda de solicitud de guarda y custodia de los menores en tanto son titulares de una relación jurídica que les habilita para ello y, además, añade como preludio sobre una posterior resolución sobre el fondo que:

«En el presente caso, los demandantes fundan su legitimación en el hecho de que han sido quienes se han encargado de la atención y cuidado de los dos niños, al desentenderse sus padres de los deberes y funciones paterno filiales, situación que se prolonga desde hace varios años y que exige, precisamente para salvaguardar el interés de los menores, que se reconozca o formalice mediante la atribución de la guarda y custodia».

En la misma línea que la Audiencia Provincial de Pontevedra favorable a la legitimación activa de abuelos u otros familiares señaló el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 156/2020, de 7 de julio, ECLI:ES:APCA:2020:618A, que:

«Por todo ello y atendida la doctrina jurisprudencial expuesta hemos de afirmar que los guardadores de hecho de un menor tienen legitimación para solicitar la atribución de la guarda y custodia de ese menor al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil que atribuye legitimación a para evitar cualquier perjuicio al menor, como se pretende con el ejercicio de la presente demanda».

No obstante, vista la postura anterior también existen ejemplos de supuestos similares en que se ha negado legitimación a los abuelos para solicitar la custodia de los nietos, de ahí lo novedoso del caso que estamos examinando, así citar, a título de ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 244/2020, de 14 de mayo, ECLI:ES:APM:2020:4727A, en el que se exige como requisito imprescindible para la actuación de la abuela solicitando la custodia que se haya suspendido o privado a los progenitores de la patria potestad: 

«(...) la demanda rectora de los presentes autos se limita a solicitar la guarda y custodia del menor a favor de su abuela, no solicitándose la privación de la patria potestad, por lo que la resolución apelada no incurre en vulneración de la jurisprudencia que cita, ya que la demanda no solicita la atribución de la guarda y custodia tras privar de la patria potestad a los progenitores conforme al artículo 170 del Código Civil.

Para que pueda otorgarse a la abuela la tutela sobre el menor es preciso que previamente se suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores. No es posible tutelar a un menor que está sometido a patria potestad y no ha sido declarado en situación de desamparo (artículo 222 del Código Civil). Y no es posible declarar al niño en situación de desamparo porque se halla precisamente al cuidado de su abuela, y por lo tanto debidamente protegido (artículo 172.1.2 del Código Civil). En conclusión, la suspensión de la patria potestad o la privación de la misma son presupuesto previo e ineludible para la atribución de la guarda y custodia y la tutela del menor».

A TENER EN CUENTA. El artículo 222 del CC se ha visto modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por lo que alusión que hace el auto anterior al mismo se refiere a su contenido previo a esta reforma el cual se recoge ahora con referencia a los menores en situación de desamparo en el artículo 199 del CC. 

Resolución del caso

Resuelto por la AP de Pontevedra lo relativo a la legitimación activa de los abuelos, la cual reconoce en una interpretación amplia del artículo 103 del CC en relación con el principio del superior interés del menor, decide la admisión de la demanda y la continuación del procedimiento conforme a los trámites legales. Superado el óbice procesal señalado, el juzgado de primera instancia admite la demanda y entra a resolver el fondo del asunto acordando atribuir la custodia de los dos menores a los abuelos sin privar a los progenitores de la patria potestad, y estableciendo a su favor un régimen de vistas y comunicaciones de los menores y a su cargo una pensión de alimentos en beneficio de aquellos. Para tal resolución se funda en:

• De un lado, la falta absoluta de interés de los progenitores que ha motivado la situación de hecho que los niños han vivido durante años siendo los abuelos los que se ocupan de ellos.
• De otro lado, el interés superior de los menores, ya que nada aconseja que sea más beneficioso para ellos que sean sus progenitores los que ejerzan la custodia cuando ellos mismos no muestran interés alguno en ello.

Finalmente, cabe destacar lo relevante y novedoso de este caso, ya que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos excepcionales en que generalmente se atribuye la custodia de menores a terceras personas:

• No ha fallecido ninguno de los progenitores, ni siquiera se encuentran impedidos de ejercer sus deberes como tales ya que no concurre en ellos enfermedad o toxicomanía grave, ni se encuentran internados en establecimiento penitenciario.
• No se han visto privados ni suspendidos de su patria potestad, es más seguirán ostentándola aun cuando se les priva de la custodia de los menores.
• Los menores no se encuentran en situación de desamparo, en este sentido, ha declarado la jurisprudencia, STS n.º 582/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243, que: «(...) cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

Se trata, en definitiva, de una simple falta de interés de los progenitores respecto de sus hijos y de una situación de hecho de cuidado y atención total por parte de los abuelos que se viene dando desde que los niños eran muy pequeños. Será, por tanto, esta realidad social de los menores la que va a determinar la atribución de la custodia a los abuelos.