¿Qué progenitor puede tributar de forma conjunta con sus hijos en el supuesto de separación o divorcio?

Conforme a lo establecido en el artículo 82 de la LIRPF «podrán tributar de forma conjunta las personas que formen parte de la unidad familiar, entendiendo por tal la formada por los cónyuges no separados legalmente y, en su caso, los hijos menores de edad (excepto que vivan independientes de sus padres) y los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada».

A TENER EN CUENTA. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, eliminó del ámbito de la discapacidad la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, así como la incapacitación judicial, pudiéndose adoptar, en su caso, medidas de acompañamiento.

Para los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, será unidad familiar la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro.

En cualquier caso, nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. Por tanto, no es viable que ambos progenitores presenten declaración conjunta con los hijos si no están casados.

CUESTIÓN

Ana y Felipe han presentado demanda de divorcio en diciembre de 2022. La sentencia de divorcio está fechada en mayo de 2023. ¿Podrán tributar de forma conjunta en el ejercicio 2022?

Sí, dado que el artículo 82.3 de la LIRPF señala que la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año. Por tanto, como a 31 de diciembre continuaban legalmente casados, podrían presentar la declaración de forma conjunta.

Las personas físicas integradas en una unidad familiar pueden optar por tributar conjuntamente en el IRPF siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este impuesto. La opción por la tributación conjunta en un ejercicio no vinculará para los siguientes períodos impositivos. En todo caso, si uno de los miembros de la unidad familiar presenta declaración individual, el resto de los miembros deberá presentar, en su caso, su renta por dicho régimen no pudiendo presentar declaración conjunta. Pues la declaración conjunta debe abarcar a todos los miembros de la unidad familiar.

CUESTIÓN

Ricardo y María se han divorciado, siendo la fecha de la sentencia de divorcio de abril de 2023. Ricardo ha presentado su declaración de la renta de forma individual ¿Podrá María presentar declaración conjunta con los hijos menores de ambos respecto del ejercicio 2022?

No. El artículo 83 de la LIRPF señala que la opción por la tributación conjunta deberá abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar. A 31 de diciembre de 2022, la unidad familiar de María estaba compuesta por ella, Ricardo y los hijos menores de ambos, ya que a esa fecha continuaban legalmente casados. Por tanto, al presentar la declaración de la renta de forma individual Ricardo, los restantes miembros de la unidad familiar deberán presentarla por dicho régimen.

Como hemos señalado, para los casos de separación o de ausencia de vínculo matrimonial, la unidad familiar será la formada por uno de los progenitores con todos los hijos que con los que conviva. Por tanto, no podrán realizar declaración conjunta con esos hijos ambos progenitores. El criterio, para estos supuestos, de la Dirección General de Tributos, expresado en diferentes consultas, como la consulta vinculante (V2203-22), de 21 de octubre de 2022 o la consulta vinculante (V3015-21), de 3 de diciembre de 2021, entre otras, es que en los casos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos.

Para los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual. La decisión de quién podrá aplicar la tributación conjunta excede del ámbito tributario, debiendo ponerse de acuerdo ambos progenitores. De hecho, cada vez es más habitual encontrar convenios reguladores que establecen quién tributará de forma conjunta con los menores o que establezcan que la tributación conjunta con los hijos se realizará por años alternos (un año con un progenitor y al siguiente con el otro).

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (V0344-23), de 20 de febrero de 2023

Asunto: tributación conjunta con los hijos en caso de divorcio.

«Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.

En este caso, en que existe guarda y custodia compartida, dado que ambos progenitores han llegado a un acuerdo por el que la hija en común realice en 2022 declaración conjunta con su padre, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, la madre tendría ineludiblemente que declarar de forma individual, pues la declaración por el Impuesto en su modalidad de tributación conjunta debería incorporar a la misma todos los hijos menores de edad, ya sean comunes o no, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. Por tanto, en ese caso, la unidad familiar no estaría formada sólo por su mujer y la hija menor fruto de otra relación, sino que estaría formada por éstos y también la hija menor en común con el consultante fruto de su matrimonio. En este caso, la hija del consultante formaría parte de dos unidades familiares a la vez, estando por tanto en contradicción con el apartado 2 del artículo 82 de la LIRPF.

En este sentido, debe señalarse que las competencias de este Centro Directivo quedan limitadas a la interpretación de la normativa tributaria, no correspondiéndole la comprobación, investigación o fijación de dichos hechos, al corresponder a los órganos de gestión e inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Por último, se advierte que en caso de que ambos progenitores presentasen a la vez declaración conjunta con los hijos menores en común, los órganos que tienen atribuidas las competencias de comprobación e inspección de la Administración Tributaria, podrán regularizar la situación tributaria».