1140 - ¿Por qué se caracteriza el convenio colaborador y cuál debe ser su contenido?

Caracteres del convenio regulador

El convenio regulador es «un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos» (sentencia del Tribunal Supremo n.º 233/2012, de 20 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2906); en él intervienen los particulares y la autoridad judicial y tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio, incluyendo, a este respecto, «una serie de pactos entre los cónyuges, cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria» (Diccionario del Español Jurídico de la RAE y CGPJ).

Si bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 325/1997, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:1997:2817, pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

1. Convenio: en principio y en abstracto, como ya hemos señalado, es un negocio jurídico de derecho de familia.

2. Convenio regulador: es aprobado judicialmente y es integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva.

3. Convenio aprobado judicialmente: tiene eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil.

Contenido del convenio regulador

Su campo «operativo» es, como se ha dicho, el de los supuestos de «crisis del matrimonio» (esto es, los casos de nulidad, separación o divorcio) y su contenido mínimo se relaciona en el artículo 90 del Código Civil, que indica que deberá pronunciarse al menos acerca de:

1. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de los menores de edad.

3. El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

4. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

5. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

6. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

7. La pensión que conforme al artículo 97 del Código Civil correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

A TENER EN CUENTA. El artículo 90 del CC ha sido modificado con efectos desde el 05/01/2022, añadiendo regulación sobre los animales de compañía tras la publicación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos (como es el caso, por ejemplo, de que los pactos no garanticen suficientemente los alimentos, educación y formación integral de los mismos) o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. 

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notarios y estos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en el Código Civil.

El convenio regulador producirá efectos desde que sea aprobado judicialmente. En el momento de dicha aprobación, podrá hacerse efectivo por la vía de apremio. Es el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que se ocupa, entre otros asuntos relacionados, del proceso de aprobación del convenio regulador en los supuestos de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con consentimiento del otro.

A TENER EN CUENTA. El artículo 777 de la LEC, en concreto sus apartados 5, 8 y 10, ha sido objeto de modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (entrada en vigor de 03/09/2021).

Por último, no está de más hacer referencia a uno de los temas que generan no pocas desavenencias entre las partes, cual es la fijación de la pensión alimenticia a favor de descendientes, sobre todo cuando el cónyuge obligado a realizar el abono se encuentra en una situación económica crítica; así, la STS n.º 184/2016, de 18 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:1288, establece que «atendiendo a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el "mínimo vital" del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos».

¿En qué casos será nulo el convenio regulador?

Como ya hemos señalado en el apartado anterior, el convenio regulador es un negocio jurídico de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Si bien, pese a que el convenio regulador ha sido suscrito y ratificado judicialmente por ambos cónyuges, cualquiera de ellos puede solicitar la acción de nulidad de todo el convenio, o bien, de alguna de las cláusulas del mismo.

Acción de nulidad del convenio regulador por vicios en el consentimiento

De acuerdo con el artículo 1265 del Código Civil, será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

En este sentido, cabe señalar que los vicios del consentimiento son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega (sentencia del Tribunal Supremo n.º 495/1995, de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:1995:3084).

En cuanto al consentimiento prestado por error, el mismo ha de recaer, además de sobre la persona, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración. Asimismo, el error ha de ser, además de relevante, excusable, en este sentido la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega la protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba (sentencia del Tribunal Supremo n.º 66/2016, de 16 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:512).

Según la jurisprudencia se considera que hay intimidación cuando concurren los siguientes requisitos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 356/2016, de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2308):

a) Un contratante presta su consentimiento en un estado de temor racional y fundado.

b) Este temor deriva de una amenaza de un mal cualificado.

c) Nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado.

d) La amenaza ha de ser dolosa y culposa.

e) La amenaza tiene carácter injusto.

f) La amenaza ha de ser provocada por el otro contratante o por un tercero.

En relación con el consentimiento prestado con dolo la jurisprudencia exige, para la apreciación de este vicio del consentimiento, los siguientes requisitos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 607/2003, de 12 de junio, ECLI:ES:TS:2003:4052:

a) Conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas.

b) La voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño.

c) Esta conducta debe ser determinante de la declaración.

d) Carácter grave de la conducta insidiosa.

e) El engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes.

Asimismo, la jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, tal y como dispone la sentencia del Tribunal Supremo n.º 358/2016, de 1 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2599, puede consistir no solo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión.

CUESTIONES

1. ¿Será válido un convenio regulador que fue suscrito por ambos cónyuges de mutuo acuerdo pero que no ha sido ratificado judicialmente por uno de los cónyuges?

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 572/2015, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4175, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. Por lo que, estos acuerdos, son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia y tienen carácter contractual, por lo que para su validez deberán concurrir los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil.

De manera que, de acuerdo con la ya aludida sentencia del Tribunal Supremo n.º 325/1997, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:1997:2817, el convenio regulador es válido y eficaz como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez del mismo, teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, solo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal, como negocio jurídico.

Para concluir, señalar que el convenio regulador al no ser ratificado judicialmente por uno de los cónyuges carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva. A este respecto es interesante la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 615/2018, de 7 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3739.

2. La promesa de donación de un inmueble a un/a hijo/a en un convenio regulador de separación matrimonial homologado judicialmente, ¿es una cláusula nula?

Pues depende. De acuerdo con el artículo 633 del Código Civil para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. 

A este respecto, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 8/2008, de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2008:145, que se refiere a la invalidez de la donación de la mitad ganancial de un piso contenido en un convenio regulador a favor de un hijo del matrimonio por falta de aceptación de los donatarios, que no habían intervenido en el convenio matrimonial además de faltar el requisito de la escritura pública, lo que llevó a la sala, en este caso a afirmar que una promesa unilateral de donación no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la donación.

A sensu contrario se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 438/2014, de 18 de julio, ECLI:ES:TS:2014:3175, que indica que será válida la cláusula de compromiso de donación a uno de los hijos cuando:

a) En el pacto de donación el hijo menor de edad esté perfectamente representado por sus progenitores.

b) El pacto es suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que es aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y posteriormente se confirma por una sentencia de divorcio que es firme también.

c) Cuando la promesa de donación sea bilateral y no unilateral.

d) Con respecto a la exigencia de que se formalice en escritura pública contenida en el artículo 633 del Código Civil, mediante su inclusión en el convenio regulador, que tiene valor de documento público, no será necesario el otorgamiento de una escritura pública posterior para tratarse ya que en este caso se trata de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.

Prescripción y caducidad acción de nulidad del convenio regulador por vicios en el consentimiento

De acuerdo con el artículo 1301 del Código Civil, la acción de nulidad caducará a los cuatro años cuando se trate de acciones de nulidad por vicios en el consentimiento o por falsedad.

En caso de que la nulidad sea absoluta del convenio regulador la acción es imprescriptible.